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【2015102806】利用领取物品的便利窃取财物的行为定性
文/高蕴嶙周玉玲
【案情】
被告人王某系某酒店有限公司的吧台服务员，其中一项工作职责是拿着经理签字后的领签单去酒店负一楼的库房领取酒水后搬至一楼的吧台。2014年9月27日，被告人王某与被告人张某商议后，利用到酒店库房领取酒水的机会，领取了24瓶53度飞天茅台酒（经鉴定价值共计21600元），然后通知张某将事先准备好的假茅台酒送至酒店车库调换。调换后，张某将真茅台酒运走。2014年10月1日，吧台领班发现茅台酒被调包后报案，王、张二人还未来得及销赃即被抓获归案。
【分歧】
本案争议的焦点在于王某领取酒水的便利是否属于职务便利？主要存在两种不同意见：一种意见认为，王、张二人正是利用了王某领取酒水的职务便利才得逞，二人的行为应构成职务侵占罪；另一种意见认为，虽然王、张二人利用了王某领取酒水的便利，但是王某领取酒水的便利，并非是王某的职务之便，而是王某的工作之便，二人的行为应构成盗窃罪。
【评析】
笔者赞同第二种意见。
1995年2月28日，全国人民代表大会常务委员会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条关于职务侵占罪的表述为：“公司董事、监事或者职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司数额较大财物的行为。”1997年刑法修订后将职务侵占罪表述为：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大财物非法占为己有的行为。”工作上的便利易于理解，就是指工作中形成的一切有利条件，很明显其包含了职务上的便利，因为职务上的便利产生于工作之中，有职务者必定有工作。何为“利用职务上的便利”？《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》指出：“利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”可见，职务之便其实就是指职权之便，行为人不仅要利用其工作中形成的职务，更要利用其职务产生的职权。现行刑法缩小职务侵占罪的打击范围，其目的就是强调职务侵占罪的成立必须和职权之便有关。因此，行为人窃取本单位财物时是仅利用了工作中形成的便利条件，还是更进一步利用了职权上的便利条件便成为了区分盗窃罪和职务侵占罪的关键。利用“主管”和“管理”财物的职务便利易于认定，利用“经手”财物这一职务便利则成为司法实践中区分利用职务上的便利和利用工作上的便利的难点。根据《现代汉语词典》的解释，“经手”是指经过亲手（处理）的意思，它虽不等同于“主管”和“管理”单位财物的职责，但刑法条文将“经手”和“主管”、“管理”并列使用，表明即便因工作需要，单位财物一度由行为人经手后，行为人对单位财物也至少具有临时的实际处置权，否则不能认定为利用了“经手”这一职务中形成的职权便利，即“经手”财物不但要求财物经过行为人的手，而且经过行为人的手时，行为人对财物还需具有临时的处置权，否则又怎能谈得上利用了职权之便呢？
本案中被告人王某利用到库房领取酒水的便利，采用秘密手段调换酒水的行为是否属于利用了“经手”酒水这一职务上的便利则成为了本案定性的关键。王某作为一名吧台服务员，其工作职责只是负责将经理签字确认后的酒水从库房领取后搬运至吧台，王某并不具备职务侵占罪中所要求的“经手”酒水所必须具备的临时处置酒水的权力。王某之所以能得逞，仅是因为他利用了其工作环境中无人监管的工作便利，而非是“经手”酒水的职务便利。
综上所述，被告人王某伙同张某利用王某搬运酒水的工作便利窃取酒水，二人应以盗窃罪论处。
（作者单位：重庆市南岸区人民检察院长寿区人民法院）
（作者单位：山东省莒县人民法院）
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