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【2015090206】数罪并罚条款之“以上”、“以下”必须包括本数
文/刘小斌
我国刑法第六十九条第一款规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。学理上将该规定称为我国刑法数罪并罚采用的限制加重原则。
笔者认为，刑法第六十九条第一款关于数罪并罚规定的“以上”、“以下”也应遵守刑法第九十九条的规定，必须包括本数。
整个刑法条文均没有使用“限制加重”的用语，限制加重并非刑法概念，仅为学术用语。刑法第六十九条第一款的规定最多是对理论界所定义的限制加重原则的部分体现，并不是对该原则的照搬。非要说刑法第六十九条第一款具有限制加重的含义，那也是体现在该款的后半段“但是管制最高不能超过三年……总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”因为该款后半段明确使用了“最高不得超过”的用语，确有“限制”的含义。对刑法第六十九条第一款“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”进行文义解读，是无法得出其包含“限制”、“加重”的含义。以自设的限制加重原则的含义为前提来反向推导第六十九条第一款之“以上”、“以下”不能包含本数，系自说自话、倒果为因。故以限制加重原则为依据，认为数罪并罚应在数刑中最高刑期基础上加重，在总和刑期的基础上限制，是没有法律依据的。
从体系解释角度讲，同一条款的相同用语含义应相同。如果说对刑法第六十九条第一款“数刑中最高刑期以上”之“以上”和“总和刑期以下”之“以下”是否包括本数存在争议，那么对该款“总和刑期在三十五年以上的”之“以上”包括本数是没有争议的。因为“总和刑期在三十五年以上的”是与该款前文“有期徒刑不满三十五年的”相承接，构成连续的、完整的数据链，而不满三十五年的含义，肯定是不包括三十五年本数，那么，要保证数据的连续性，“总和刑期在三十五年以上的”之“以上”就肯定应包括本数。继而根据同一条款相同用语的含义应相同的基本原理，“数刑中最高刑期以上”之“以上”也应包括本数。既然“数刑中最高刑期以上”之“以上”包括本数，即数罪并罚的下限包括本数，那么作为数罪并罚上限的“总和刑期以下”之“以下”自然也可以包括本数。如此，该条款的“以上”、“以下”均应当包括本数。
法律不可能也没有必要事无巨细，“酌情”即赋予法官根据案件实际情况进行自由裁量的权力，以实现判决的公正性。当被告人所犯数罪的刑期相差悬殊时，所谓的“限制加重”就没有实际意义。如被告人李某犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月。那么，按照多数论者的观点，依据限制加重原则决定执行的刑期为十五年零一个月。但很明显的是，增加的一个月没有实际意义，此时法官完全可以根据实际情况决定并罚执行十五年，此乃“酌情”的应有之义。同理，当法官根据被告人所犯数罪的法定、酌定量刑情节对个罪均判处了非常轻的刑罚，再在总和刑期本数基础上减少刑罚进行并罚会导致同类案件量刑失衡时，可以直接使用总和刑期本数进行并罚。
当被告人所犯数罪情节均较轻，数罪均并被判处不同刑种的最低刑时，则无所谓最高刑，就只能使用本数进行并罚。如被告人王某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月；犯盗窃罪，判处管制三个月。因两罪判处的刑种不同，不能认为管制三个月就高于拘役一个月，此时只能使用本数对被告人王某进行并罚，分别执行拘役一个月和管制三个月。
总之，刑法第六十九条第一款数罪并罚条款之“以上”、“以下”包括本数并没有违反立法本意，而恰恰是对立法规定的“酌情”的灵活运用，且特殊情况下只能使用本数进行并罚。
（作者单位：江西省泰和县人民法院）
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