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【2015082707】与拆迁工作人员勾结骗取安置地如何定性
文/肖福林
【案情回放】
2011年冬，某区开发建设办公室征地拆迁科科员杨某（另案处理）与家住拆迁范围内的村民谢某商议，由杨某出钱、谢某负责找人搭建，两人合伙在谢某的责任田里搭建违章建筑，违章建筑所获取安置宅基地由两人平分。最终两人依约搭建了面积共约70平方米的违章房屋。2012年4月12日，在杨某丈量、统计等行为的帮助下，谢某以其妻子和儿子名义与某区土地储备中心签订拆迁协议，杨某与谢某合伙搭建的违章建筑最终获得185.4平方米的安置地。2013年2月26日，谢某把该安置地以160万元的价格转让给他人。谢某分得83万元，谢某给予杨某另外的77万元。此外，谢某还与杨某于2012年3月以虚增面积的手段共同套取征地补偿款43456.99元。案发后谢某退清全部赃款。
一审法院经审理认为，被告人谢某与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员职务上的便利，共同骗取公共财物164.345699万元，个人分得83.345699万元，其行为构成贪污罪。谢某积极缴纳赃款，可以酌情从轻处罚。一审判决：被告人谢某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产10万元。
宣判后，谢某以他不是国家工作人员，且他没有采取虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段，其行为不构成贪污罪为由，提出上诉。二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。
【不同观点】
本案争议的焦点是对谢某的行为如何定性。对此存在三种观点：
第一种观点认为，首先，因谢某不是国家工作人员，不符合贪污罪的主体要求，其行为不构成贪污罪；其次，因拆迁工作人员行为应当视同为政府的行为，拆迁工作人员明知谢某申报的建筑属违章建筑而予以办理拆迁补偿手续，即表明政府对上述情况是明知的，虽然谢某有非法占有安置地的故意，但因其没有采取虚构事实或隐瞒真相的手段欺骗政府，谢某的行为应属民事行为而非违法犯罪行为。
第二种观点认为，谢某以非法占有为目的，伙同拆迁工作人员，向政府隐瞒其申报建筑为违章建筑这一真相，最终骗取了拆迁安置地，因谢某不属国家工作人员，其行为构成的是诈骗罪。此外，谢某为了谋取不法利益，给予国家工作人员杨某以财物，其行为同时构成行贿罪。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚”的规定，应当以诈骗罪与行贿罪对谢某实行数罪并罚。
第三种观点认为，首先，在主观故意和主体身份上，虽然谢某不属于国家工作人员，但谢某事先与国家工作人员商定了各自的分工，并对非法占有公共财物和如何分赃进行了商议，存在犯意联络，属于与国家工作人员相互勾结；其次，在犯罪客体上，犯罪得以顺利进行主要利用的是国家工作人员谢某的职务便利，其行为侵犯了复杂客体；最后，在客观行为上，谢某与杨某共同实施了通过虚构事实、隐瞒真相的手段，最终骗取拆迁安置地的行为。因此，谢某与杨某应当构成贪污罪的共犯。
【法官回应】
与拆迁工作人员勾结骗取安置财产构成贪污共犯
在拆迁类犯罪案件中，被拆迁村民虽然不具有国家工作人员身份，但如果其与拆迁工作人员具有密切的犯意联络，且主要利用国家工作人员职务上的便利行为，采取了共同侵吞、窃取、骗取公共财物其中一种或多种行为之一的，也可成为贪污的共犯。
1.谢某与国家工作人员存在犯意联络，属于与国家工作人员相互勾结
刑法中的“勾结”，是指有共同犯罪的故意。共同故意主要体现在各共犯人在主观上具有犯意联络。共同犯罪人的犯意联络需要通过具体行为表现出来。犯意联络的具体表现是：共同犯罪人基于同一个犯罪目的，以事先一起预谋等方式明确各自在共同犯罪中的分工，并时常对如何分赃进行约定。
在拆迁领域，被拆迁村民与拆迁工作人员所实施的具有关联性的犯罪行为形式多样，常见的主要有以下两类：一是拆迁工作人员与被拆迁村民事先相互勾结（如双方是亲友关系），共同商议通过虚构事实或隐瞒真相的方法骗取国家安置补偿款、安置房屋或安置地（以下简称安置财产），并对各自分工和分赃进行事先约定；二是拆迁工作人员与被拆迁村民事先并未商议，拆迁村民将原本不符合安置条件的违规房屋或土地予以申报，请求政府给予安置财产，拆迁工作人员明知被拆迁村民欲使用欺骗手段骗取国家安置财产，但在丈量、审核、审批过程中故意不把关，利用其职务上的便利使村民顺利获取安置财产，被拆迁村民为感谢拆迁工作人员而送其财物。与上述两类行为相对应，拆迁工作人员及被拆迁村民在每类行为中的主观目的和相互之间是否存在犯意联络也存在明显区别：在第一类犯罪行为中，拆迁工作人员主观上具有伙同被拆迁村民共同骗取国家财产的故意，而被拆迁村民主观上也具有伙同拆迁工作人员共同骗取国家财产的故意，且分工明确、配合紧密，并约定分赃，他们之间存在着共同骗取公共财产的犯意联络；在第二类犯罪行为中，拆迁工作人员主观上并不具有非法占有公共财产的故意，但具有利用自己的职务便利，为被拆迁村民谋取不法利益，最终收受被拆迁村民贿赂的目的，此时拆迁工作人员具有受贿的故意。而对于被拆迁村民而言，其具有通过送给拆迁工作人员财物，希望以拆迁工作人员职务上的便利行为为其谋取不法利益的故意，其同时具有诈骗和行贿两种主观故意。但因双方之间事先和事中对分工及分赃等方面缺乏预谋，此种情形双方之间不存在犯意联络。
本案中，谢某与拆迁工作人员杨某基于共同非法占有拆迁安置地的同一犯罪目的，事先预谋各自的分工：即杨某出钱、谢某出地并请人搭建违章建筑后，将违章建筑交由谢某予以申报、并虚列土地、由其代为签领安置地等，而丈量土地、审核数据和确认安置地等一系列重要行为，则由杨某利用其职务上的便利进行实施。与此同时，两人事先商定将所骗取的安置地进行平分，即对分赃进行了约定。期间，谢某和杨某均知道自己与对方在共同实施骗取安置地的行为，且均知道共同实施的行为可能造成国家财产的损失。因此，谢某和杨某之间存在密切的犯意联络，双方具有通过共同的欺骗手段非法占有公共财产的故意，符合贪污罪的主观要件。对照上述两类行为，谢某的行为属于第一类，不属于上述第二类无犯意联络的范畴，其行为不构成行贿罪。
2.谢某主要利用了国家工作人员职务上的便利，并采取隐瞒真相的手段骗取了安置地
利用职务上的便利，是指行为人利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力和地位形成的便利条件。本案中，杨某虽然不是拆迁工作的主要领导，但是其作为拆迁办的工作人员，其职权具体明确：主要负责拆迁土地面积的丈量、数据的核实和确认等工作，此类工作是被拆迁村民是否最终能够得到安置财产的必经程序，也是最关键的程序。谢某正是主要利用了杨某上述职务上的便利，再加上自己的配合，最终以其妻儿的名义骗得安置地并销售获取巨款。谢某的一系列行为，与杨某的职务行为紧密联系在一起，共同侵犯的是复杂客体：一方面侵犯了国家的公共财产权，另一方面也侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和国家机关的正常活动。因此，谢某与杨某的行为符合贪污罪的客体要件。谢某的行为不构成侵犯单一客体的诈骗罪。
与此同时，谢某与杨某相互勾结，向政府隐瞒了共同搭建的房屋为违章建筑这一事实，并主要通过杨某职务上的行为最终骗取了安置地。因此，谢某的行为也符合贪污罪的“骗取公共财物”这一客观要件。
综上分析，谢某虽不具有国家工作人员身份，但其行为符合刑法第三百八十二条第三款和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，其与杨某构成贪污罪的共犯。
（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）
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