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【2015020406】构成贩卖毒品罪无需以牟利为要件
文/王登辉
构成贩卖毒品罪是否以牟利为要件，司法实践中存在较大分歧，故有必要予以探讨。
一、对“贩卖”的解析
贩卖的对价指财产性利益，包括金钱、毒品、车辆、房屋、日常用品等。支付毒品作为产品、劳务、服务等的对价，例如以毒品交换枪支、刀具、烟酒等利益，仍构成贩卖毒品罪。明知他人贩卖毒品仍给予帮助，欲赚取路费或者少量毒品供自己吸食的，也应认定其是贩卖毒品罪的帮助犯。
有人认为，“贩卖”应当理解是一种过程性、系统性的行为，包含了以卖为目的的买进、储藏、中转等任一行为。这一观点颇为新颖，却存在打击范围过宽之虞。譬如，某甲在路边拾得20克冰毒，意欲出售，但苦于无渠道只好长期储藏。即使某甲承认其意欲出售所拾冰毒，也不能认定某甲构成贩卖毒品罪，而只能认定其构成非法持有毒品罪。而买进较大数量的毒品（暂无统一标准），绝大多数情况下是为了出卖，即使未来得及售出，也可以认定其构成贩卖毒品罪。若证据只能证明某人持有少量毒品却不能证明其有贩卖行为，即使果真意图贩卖，仍只能定非法持有毒品罪。毒品本来是购买得来却谎称是捡来的，若无证据证明其有出售毒品的行为，也只能定非法持有毒品罪。
笔者认为，下列情形不构成贩卖毒品罪：1.将毒品无偿赠送他人，或者向他人提供毒品共同吸食；2.黑社会性质组织首要分子将毒品无偿提供给成员分食的；3.医疗机构和科研机构依法购入、出售某些毒品、药品，以及如果将来某些毒品合法化后定点出售少剂量的毒品，是正当业务行为、无社会危害性；4.以毒品与性服务交换的，以及通过免费提供毒品供妇女吸食以博得好感，后提出发生性关系要求的。前三种情形因其没有卖的意图和行为，故不构成贩卖毒品罪，不是因为没有牟利目的而不构成犯罪。由于现阶段未将性服务视为财产性利益，故第4种情形不应认为构成贩卖毒品罪。
二、对“牟利”的解析
就犯罪的主观要件而言，罪过形式包括故意和过失，除了法律规定“以……目的”外（少数情况下未明文规定），各罪对犯罪目的均无特殊要求。严格地说，牟利是贩卖毒品罪的动机，是故意内容之外的主观要素，并不是目的，获得财产性利益才是目的，只不过人们习惯于使用“牟利目的”这一搭配而已。若将“牟利”解释为“赚得利润”（即“赚到钱”），则认定贩卖毒品罪不应要求有此目的；若解释为“获得财产性利益”（大多数情况下体现为“换成金钱”），则宜要求有此目的。
2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处”。可以从四个方面理解：一是“是否牟利”与能否定罪无必然联系，不牟利仍可定罪。二是迟至托购者指使代购者前往某地接头取回毒品时，代购者已经“明知他人实施毒品犯罪”。三是既可以对居间介绍、代卖的人定罪，又不排除对代购者定罪。四是这一表述，极易使人联想到“共同犯罪”、“主犯与从犯”。由于特情，“主犯”不构成犯罪，以致有的司法人员纠结于如何对毒贩“以共犯论处”，竟得出不构成犯罪的结论，导致办案错误。其实，该句末段应解释为“可以认定为犯罪”。
笔者认为，认为必须具有赚取利润目的（多数人理解的“牟利”）才能构成贩卖毒品罪的观点，无法贯彻始终，还会造成不必要的混乱。犯罪成本不应从犯罪所得中扣除，即使犯罪成本高昂而所得为零亦不例外。购入毒品的对价属于犯罪成本，用售价减去进价不能说明对定罪量刑有价值的任何问题。据此推论，必须有确实、充分证据证明进价低于售价才能定罪——也就意味着一定要抓获毒品上线且获取稳定的口供。若未抓获上线——也就无上线的供述，则购入毒品的价格未达到“证据确实、充分”的证明标准，似乎不能认为存在牟利目的，会导致很多案件无法定罪，放纵许多毒贩。若强求加价出售，则以成本价出售毒品、降价出售毒品、以毒品抵债等“没赚到钱”的行为等，不能认定构成贩卖毒品罪。实践中，许多贩毒（特别是小额贩毒）案件是现金交易，往往只有口供、证言证明毒品价格。这种观点将导致司法机关过分依赖人证。其实，许多贩毒案件的起诉书、判决书并未论及购入毒品的价格，可见，强求售价高于进价方能定罪，是不必要的，也是不现实的。毒品售价不应影响定罪，探讨是否牟利也无意义。举一个极端的例子，免费赠送毒品、廉价出售毒品的危害性，其实比黑市上加价出售毒品的危害性更大。毒贩如何定价与贩毒行为的社会危害性在某种范围内是负相关关系。
三、代购毒品的认定
代购毒品的人是否构成贩卖毒品罪的共犯，是一个普遍存在争议的问题，其焦点即代购者有无牟利目的。代购者收受300元毒资和50元路费，在100米外购得市价300元的毒品交还托购者——人们一般不认为代购者构成犯罪。如果代购者收受300元毒资和700元路费，在100米外购得市价300元的毒品交还托购者——人们会觉得存在牟利的目的，构成贩卖毒品罪。如果代购者、托购者均称代购者只收受1000元路费，在100米外倒贴300元购得市价300元的毒品，无偿赠送给托购者——人们会觉得这种荒谬的辩解不足采信。若由代购者先垫资或者赊购，对代购者的行为定性会争议更大。那么，毒资与路费的关系如何？路费应低于毒资多大比例才是正常的“路费”，高于这个比例就存在牟利目的呢？这大概是无解的。换一个角度，认为代购者在帮助托购者买入毒品时也帮助毒贩卖出了毒品——即使代购者是托购者的朋友且与毒贩素不相识，也未尝不可。代购者可以大致分为两类：一类是代购者受托购者指使，托购者确定毒品的种类、数量及价格，行动的时间、路线、联系方式等，代购者只起接头、跑腿的作用；另一类是代购者掌握了相应渠道，托购者（通常是吸毒者）有求于他。无论代购者是否具有可替代性，其对促成毒品交易均起了牵线搭桥的作用，不可低估。立法或司法解释宜规定：帮助他人出售或者购买毒品的，以贩卖毒品罪的共犯处罚。
四、互易毒品的问题
有人提出，互易毒品不属于贩卖毒品罪中的购买行为，不能视同买卖。笔者认为，互易毒品本质上是省略了一般等价物流通环节的毒品非法买卖。向对方交付同样数额的金钱的环节省略了，不表明没有财产性利益的交换。贩毒者为了调剂各自毒品的种类和数量，完善毒品的结构，从而更好贩卖的，应当以贩卖毒品罪处罚。毒友互易少量毒品供自己吸食的，一般不宜认定为犯罪。而如何将毒贩互易毒品用于贩卖和毒友互易毒品用于吸食区分开来，可以从毒品数量、是否吸毒等方面具体分析，但仍难以明确。如果都吸毒且贩毒，涉案毒品数量不大，如何认定会引起巨大争议。笔者认为，以《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第二条规定的标准为界限较妥。从司法经验来看，以5克甲基苯丙胺为界限较宜。
综上所述，行为人知道或者应当知道自己占有的是毒品，为获得财产性利益而与他人非法交换，或者为了这种交换而购买毒品的，构成贩卖毒品罪。贩卖毒品在本质上是违反国家关于毒品管制的相关规定，用毒品换取财产性利益的违法行为。尽管大多数贩毒案件中均是加价出售，存在牟利目的，但不能认为贩卖毒品罪一定要以牟利为目的方可定罪。“将熟悉与必须相混淆”，是解释刑法时的常见误区。鉴于人们通常将“牟利”理解为“赚得利润”，故应当明确：牟利是犯罪动机而不是目的，不是、也不应该是贩卖毒品罪的构成要件。
（作者系武汉大学法学院博士生、重庆市江北区人民检察院助理检察员）
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