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【2014072306】假冒他人注册商标销售“伪而不劣”产品构成何罪
文/杨立军
【案情】
2011年底，巩某为非法牟利，自他人处低价购得明知是假冒“飞天茅台”注册商标的白酒，加价后售出，获利共计人民币54万余元。经鉴定，涉案白酒不是茅台酒，但符合国家酒类检验标准，系合格品。
【分歧】
观点一：巩某的行为构成销售伪劣产品罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪商解释》）第一条第三款之规定，“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。本案中，巩某在销售中以低档次白酒冒充茅台酒进行销售，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。
观点二：巩某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。伪劣产品有广义和狭义之分。广义的伪劣产品包括假冒他人注册商标但本身质量合格的产品，即所谓“伪而不劣”产品。狭义的伪劣产品仅指刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格的产品”，即劣质产品。判断产品质量是否“劣”的具体标准，根据《伪商解释》的规定，对于是否属于刑法第一百四十条罪状所列行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
【评析】
笔者赞成第二种意见，即构成销售假冒注册商标的商品罪。理由如下：
首先，巩某的主观故意为销售假冒注册商标的商品，而非伪劣产品。巩某以假酒冒充茅台酒欺诈消费者，赚取的利润主要来自于被假冒注册商标的品牌价值。
其次，对于销售伪劣产品罪的犯罪对象“伪劣产品”，刑法第一百四十条规定为：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。《伪商解释》进一步规定为：“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”，是指不符合国家标准、行业标准、地方标准的产品。据此，销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是“不符合质量要求，降低、失去应有的使用性能”的产品，而不包括只伪不劣的产品。本案中，涉案白酒系合格品，不应认定为伪劣产品，不符合销售伪劣产品罪的犯罪构成要件。
再次，有观点认为，行为人对消费者是否具有欺诈故意，是区分生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的界定标准。笔者认为，虽然司法实践中，大量存在“傍名牌”的情形，即由于品牌产品的正品价格往往非常高昂，一旦假冒产品的性能尚可，其相对低廉的价格满足了消费者崇尚品牌的心理，消费者对于产品假冒心知肚明，知假买假，销售者甚至不需要对消费者进行欺诈。在此情形下，应认定构成销售假冒注册商标的商品罪。
笔者认为，行为人是否具有欺诈故意，仅是判断上述部分制售假名牌产品行为是否构成侵犯知识产权犯罪的表象特征，不是区分二罪的确切界限。在司法实务中，既有制售伪而不劣的假名牌产品的情形，也存在制售既伪又劣产品的情形。两种情形因产品本身质量存在根本区别，制售“劣”的产品与制售“伪而不劣”的产品在行为人主观恶性、行为的社会危害性质上明显不同，如果均以一罪论罪，明显罪行不相适应。因此，行为人是否具有欺诈故意这些表象特征只是综合分析生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别的参考因素之一，但并未涉及二罪的罪质区别所在。
根据刑法分则的规定，相较于销售假冒他人注册商标的商品罪等侵犯知识产权犯罪，生产、销售伪劣产品罪的法定刑明显要重。笔者认为，立法者之所以给销售假冒注册商标的商品罪设定比生产、销售伪劣产品罪明显趋轻的法定刑，主要原因还是在于两种犯罪的行为表现及其社会危害性程度存在显著差异性。
从本质上看，销售假冒注册商标的商品罪的特点是侵犯了知识产权权利人的合法权益，主观恶性程度相对较轻；而生产、销售伪劣产品罪的特点则是违反国家产品质量管理法规，产品质量不达标，甚至危害人身、财产安全，由此显现出较深的主观恶性程度和社会危害性。
因此，在办理制售假冒注册商标的伪劣产品案件中，界定行为构成生产、销售伪劣产品罪还是销售假冒注册商标的商品罪，应以产品本身的质量、性能作为区分标准。行为人对消费者是否具有欺诈的故意对于案件定性并不具有决定作用。
（作者单位：北京市第三中级人民法院）
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