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【2014040906】行为秘密性不是盗窃罪的必备要素
文/关晓海何剑平
案情
刘某和张某二人素不相识，同时乘坐一辆由甲市开往乙市的火车。刘某提箱内有若干数码相机、笔记本电脑等高档物品，在车上摆弄时被坐在旁边的张某看到。列车开到丙市时，停车3分钟，刘某不知停车多长时间，遂问张某，张某告知刘某停车12分钟，刘某便委托张某照看提箱，下车抽烟。3分钟后，列车按时启动，刘某没有来得及上车。列车缓缓启动中，刘某在站台上眼睁睁看着张某将其提箱中的高档物品占为己有。
分歧
对张某如何定罪处罚，存在两种意见：第一种意见认为是诈骗罪。理由是：张某以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取刘某的信任，进而使得刘某丧失对财物的占有，张某因而取得财物，符合诈骗罪的犯罪构成。另一种意见认为是盗窃罪。理由是：张某以非法占有为目的，违背刘某的意志，采用平和手段取得其财物，应以盗窃罪论处。
评析
笔者同意第二种观点。理由是：
1.张某并非基于刘某有瑕疵意志的处分行为取得财物。从犯罪分类的角度看，诈骗罪和盗窃罪同属取得财产的犯罪，但进一步细分，诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志取得财物的犯罪。因此，从罪名关系角度看，盗窃罪和诈骗罪之间是一种排斥、对立关系，即不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪的情况。因此，明确两罪的构成要件，对区分两罪具有重要意义。刑法理论和司法实践毫无争议地认为，两罪的关键区别在于：受骗者是否基于处分财产的认识错误而处分财产。
对于本案，之所以会有人认为是诈骗，一是部分人考虑到张某的行为有“骗”的因素，但并非所有具有“骗”的因素的行为，都成立诈骗罪，还要看骗的是什么，是否符合诈骗犯罪的构成模式。某些侵财犯罪，骗只是获取财物所采用的众多手段之一，而对于定性，还要看最终取财的根本行为性质。二是部分人认为刘某委托张某保管即为处分，但不能仅看有“委托”字样的，即认定为转移了占有，要看案件事实的具体情况。本案中，刘某的“委托”不过是临时看管的意思，其下车抽烟并未丧失对车上财物的占有、控制，其仅仅是占有迟缓，谈不上任何的处分。根据社会一般观念，仍然认为刘某事实上支配着自己的财物。因此，综合主、客观方面考量，刘某虽受到欺骗，但并没有陷入错误认知，也没有处分财物的行为。实质上，张某是采用平和（而非暴力）方式，违背刘某的意志取得财物的，符合盗窃罪的构成要件。
2.行为的秘密性不是盗窃罪的必备要素。认为此案不构成盗窃罪的理由还在于，张某取得财物的行为不具有秘密性，不符合盗窃行为的秘密性特点。因为，不少人认为，盗窃罪就是采用秘密手段窃取他人财物的行为。因此，行为方式是否具有秘密性，是盗窃罪区别其他财产犯罪的重要标准。诚然，司法实践中大多数盗窃行为是在秘密状态下或行为人自认为是秘密状态下实施的。但是，窃取行为并非一定要求具有秘密性，如在众目睽睽的公交车上扒窃，如若认为窃取行为必须是秘密的，则此种情况下无法对行为人定罪，显然不合理。从犯罪构成原理角度看，构成要件是认定犯罪的唯一标准，具有定型性和法定性。基于构成要件的法定性，某一罪名的构成要件要素必须由刑法条文明确规定或者通过条文之间的关系能够确定，解释者必须严格依照刑法条文作出解释。在犯罪构成要件之外随意增加或减少要素，则会不当地扩大或缩小处罚范围，违反罪刑法定主义。我国刑法第二百六十四条并没有规定盗窃罪的秘密性要素。司法实践中，不少人认为窃取行为具有秘密性，其原因在于解释者根据有限的生活经验和先前理解，没有对窃取行为作出合乎时代的实质解释，对盗窃罪做了不适当的限定，显然违反罪刑法定原则。同时，从故意认识内容角度看，犯罪构成要件具有故意规制机能，即构成要件所征表的客观构成要件要素是犯罪故意的认识内容，否则便阻却故意犯罪的成立。若认为行为秘密性是盗窃罪客观构成要件要素，则秘密性是行为人盗窃故意必须认识到的内容。似乎存在这种情况：甲在监控设施严密的室内实施盗窃，因行为人认识到不是秘密窃取，不成立盗窃罪；乙在荒郊野外实施盗窃，因其认为具有秘密性，成立盗窃罪。显然，把行为人对行为秘密性的认识作为区分盗窃罪与非罪的界限，并不合理。
综上所述，本案中，张某以非法占有为目的，违背刘某意志，窃取刘某财物并占为己有的行为，应认定为盗窃罪。
（作者单位：河南省高级人民法院）
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