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【2013092606】公司成立前抽回委托垫资款的性质认定
文/罗开卷
【案情回放】
1997年12月起，被告人张某担任被告单位协安公司法定代表人、经营负责人。2001年3月，协安公司与中体国际申请设立注册资本为500万元的上海中体，其中协安公司认缴出资255万元，中体国际认缴245万元。在设立过程中，协安公司未按公司法规定实际交付上述出资。其间，在张某的操办下，丰科实业公司于同月12日以协安公司名义向上海中体的验资账户付入255万元。同日，会计师事务所出具了协安公司已全额认缴出资的验资报告。次日，上述255万元即被全额归还该实业公司。同月16日，上海中体经核准登记成立，此后由张某实际负责经营。事后，协安公司仅补缴9万元。在经营过程中，上海中体产生130余万元债务，经法院强制执行，公司另一发起人中体国际作为被追加的被执行人偿还了120万余元债务，另有11万余元债务尚未履行。
2011年12月2日，上海市嘉定区人民法院以虚假出资罪分别判处被告单位协安公司罚金十万元，判处被告人张某有期徒刑两年。
一审宣判后，被告人张某以其行为构成虚报注册资本罪为由向上海市第二中级人民法院提出上诉。
2012年5月14日，上海二中院裁定驳回上诉，维持原判。
【不同观点】
本案中，委托他人垫付认缴出资款，在通过验收后公司成立前即抽回委托垫资款的行为，是构成虚假出资罪还是虚报注册资本罪，抑或抽逃出资罪，存在争议，主要有三种不同观点：
公诉机关：被告人张某明知所垫资金在经过会计师事务所出具全额缴纳认缴出资的验资证明后，会被立刻归还给垫资方，仍同意这种行为，说明其主观目的是为了骗取会计师事务所据此出具被告单位协安公司已全额缴纳出资款的验资报告，且垫资方实际在公司尚未登记成立之前就已经将垫资款抽回，属于虚假出资，不仅妨害对公司、企业的管理秩序，还造成上海中体的债务由另一发起人中体国际一人承担，严重侵犯了中体国际的权益，故其行为构成虚假出资罪，应对被告单位协安公司判处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金，对被告人张某判处五年以下有期徒刑或者拘役。
某学者：被告单位协安公司未按公司法规定实际交付出资，其委托其他公司垫资只是为了骗取会计师事务所出具协安公司已全额缴纳出资的验资报告，然后以此虚假证明文件欺骗公司登记主管部门以取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重，被告单位协安公司、被告人张某的行为构成虚报注册资本罪，应对被告单位协安公司判处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金，对被告人张某判处三年以下有期徒刑或者拘役。
某律师：本案中无需考虑垫资的时间长短，只需考虑垫资方愿意借款给被告单位协安公司作为注册资本，就不能认为是虚假出资，其后抽回垫资款只能认定为一种抽逃出资行为，且数额巨大、后果严重，被告单位协安公司、被告人张某的行为构成抽逃出资罪，应对被告单位协安公司判处抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金，对被告人张某判处五年以下有期徒刑或者拘役。
【法官回应】
本案应以虚假出资罪定罪处罚
本案被告单位协安公司、被告人张某的行为是构成虚假出资罪还是虚报注册资本罪，抑或抽逃出资罪，首先需要厘清三罪之间的界限。根据刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，三罪都属于妨害对公司、企业的管理秩序犯罪，客体大致相同；单位都可以成为犯罪主体；主观方面都为故意。
1.虚假出资罪与虚报注册资本罪的区分
从罪状角度，两罪的区别主要体现在：第一，虚假出资罪的客观方面表现为违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资；而虚报注册资本罪的客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记部门，取得公司登记。第二，虚假出资罪的主体为公司发起人、股东；而虚报注册资本罪的主体为一般主体，即申请设立公司登记的代表或者共同委托的代理人。
从客体角度，虚假出资罪侵害的是公司出资制度，具体为公司、其他股东以及未来债权人的合法利益。首先是欺骗其他股东的行为，实质上是违反公司法规定，未出资或足额出资而实施“足额”的虚假出资行为，即不支付相应对价而取得公司股份。其次还可能侵害未来债权人的合法利益，因为公司的实际出资状况也会影响到相对债权人对该公司资信状况和偿债能力的判断。其中，对其他股东利益的侵害是现实的、迫近的、必然发生的，对未来债权人利益的侵害是可能的。而虚报注册资本罪侵害的是公司登记制度，具体为未来债权人的合法利益。在市场交易中，交易的相对方往往要根据公司在工商行政管理机关登记的注册资本额，来判断该公司的资信状况和偿债能力，而虚报注册资本行为使公司的实际偿债能力与注册资本不符，从而使得未来债权人的利益处于不能清偿的危险之中，这就是虚报注册资本罪所侵害的“公司登记制度”背后的法益所在。但是，这样的侵害只是将相对债权人的利益置于危险之中，而非现实损害。因为相对债权人在交往中还有机会通过其他途径识别该公司的实际清偿能力；如果虚报注册资本的公司通过欺骗等非法手段来侵害债权人的利益，则还有适用诈骗罪、合同诈骗罪等其他罪名对之进行惩罚。正因为虚假出资罪主要侵害了公司、其他股东的利益，也有可能侵害未来债权人的利益，其危害性是现实的；而虚报注册资本罪只是侵害了未来相对债权人的利益，其危害性只是可能的，而非现实的，故刑法对虚假出资罪设置了较虚报注册资本罪稍重的法定刑。
根据虚假出资罪与虚报注册资本罪所侵犯的具体客体不同，可以进一步从构成要件上进行区分，即虚假出资罪表现为部分公司发起人、股东实施的一种对内的个体行为，存在其他受损失的股东，或者公司发起人、股东一人欺骗其他股东，或者多名股东合谋欺骗其他出资人等，无论何种形式，无论是否最终虚报了注册资本，关键在于是否具备“欺骗其他出资人”这一特征。而虚报注册资本罪表现为申请设立公司登记的代表或者共同委托的代理人，实施欺骗公司登记主管部门的一种对外的整体行为，没有其他受损失的股东，行为人或者一人（如一人公司），或者数人合谋，通过使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。
这样，在全体股东虚假出资的情况下，只可能成立虚报注册资本罪，而不可能同时构成虚假出资罪。只有部分股东虚假出资、欺骗其他股东的情况下才有可能成立虚假出资罪，两个罪名之间并不存在法条竞合关系。但如果公司的发起人、股东在虚假出资的情况下，同时又实施了以少报多的虚报注册资本行为的，则同时符合虚假出资罪和虚报注册资本罪的构成要件，属于一个行为（伪造自己的出资证明）同时触犯数个罪名的情况，成立想象竞合犯，应从一重处，即按照虚假出资罪定罪处罚。
2.虚假出资罪与抽逃出资罪的区分
两罪都侵害了公司出资制度，具体为公司、其他股东以及未来债权人的合法利益；主体都为公司发起人、股东；主观上都为故意。两罪的主要区别在于客观表现不同，但较之虚假出资罪与虚报注册资本罪的界限，容易辨别。具体可以从两个方面进行区分：一是行为表现形式不同，虚假出资罪表现为违反公司法规定，没有出资或者没有按照约定全额出资，即无代价或无对等价而取得股份，是欺骗其他股东的一种行为；而抽逃出资罪表现为在公司成立时缴纳了所应缴付的出资，但在公司成立后又违反公司法规定，不经过登记机关批准，撤出出资额全部或部分，使公司成立时的原有注册资本减少的行为。二是实施行为的时间节点不同，虚假出资罪发生在公司成立前，而抽逃出资罪发生在公司成立后。因此，一般可以根据行为发生在公司成立之前还是之后，来区分虚假出资行为和抽逃出资行为。
3．关于本案的性质认定
本案中，被告单位协安公司作为上海中体发起人而并非是申请公司登记人，通过丰科实业公司垫资255万元，以骗取会计师事务所出具的全额认缴出资的验资报告，次日将255万元全额抽回归还丰科实业公司。显然，协安公司这一虚假行为欺骗了上海中体另一股东中体国际，将上海中体经营产生的风险转嫁给了中体国际，严重损害中体国际的利益，且事实上对中体国际以及相关债权人的合法利益造成了严重损害后果，属于部分股东实施的欺骗其他股东的一种对内的个体行为，而非欺骗公司登记主管部门的整体对外的虚报注册资本行为，故应认定为虚假出资行为。而且，丰科实业公司所垫资的255万元在验资报告出具后的次日，尚未等到公司成立即被全部抽回，因而不属于公司成立之后的抽逃出资行为。
被告单位协安公司作为上海中体股东，违反公司法规定未交付货币，虚假出资，数额巨大，且后果严重，其行为构成虚假出资罪，应处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。被告人张某作为被告单位的法定代表人，应承担直接负责的主管人员的刑事责任，处五年以下有期徒刑或者拘役。根据被告单位协安公司、被告人张某犯罪的事实及对中体国际、相关债权人造成的损害后果等，依法以虚假出资罪所作判决定性准确、量刑适当。
（作者单位：上海市高级人民法院）
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