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【2013020706】非法持有毒品行为的定性应主客观一致
文/彭霞
【案情回放】
2008年7月10日，被告人禹某在重庆市长寿区向他人购得毒品海洛因16克，回家后对该毒品进行分包装。同年7月11日15时许，被告人禹某与雷某电话联系，约定在涪陵区三环路海怡天新大兴爱家超市附近见面。二人依约见面后，被告人禹某在将购得的毒品海洛因0.1克以人民币85元贩卖给雷某时被公安机关发现，禹某、雷某均实施逃跑。被告人禹某逃跑不及被公安机关当场抓获，并从其身上缴获毒品海洛因16克。
重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人禹某犯非法持有毒品罪一案，涪陵区人民法院于2008年9月24日作出（2008）涪法刑初字第396号刑事判决。该判决发生法律效力后，经本院院长发现原判决确有错误，提交审判委员会讨论后，本院作出（2011）涪法刑监字第1号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。再审后判决：一、撤销本院（2008）涪法刑初字第396号刑事判决。二、原审被告人禹某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
【不同观点】
对本案中被告人禹某非法持有毒品的行为如何定性，控辩双方存在不同观点。
重庆市涪陵区人民检察院认为，被告人禹某的行为构成贩卖毒品罪。贩卖毒品罪的客观方面表现为明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的非法收买毒品的行为。根据我国刑法第三百四十七条第一款之规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。本案中禹某明知是毒品而向他人购买，回家分装后再贩卖于他人，不仅侵犯了他人的身体健康，还侵犯国家对毒品的管理制度，其行为符合贩卖毒品罪主客观方面的构成要件，应以贩卖毒品罪论处。
被告人禹某及其辩护人认为，被告人禹某的行为构成非法持有毒品罪。我国刑法第三百四十八条规定：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本案中被告人禹某在案发当天与雷某约定见面目的不是向其贩卖毒品；被告人虽购买毒品且进行分包装，目的是方便自己吸食，且公诉机关无充分证据证明被告人向雷某贩卖毒品，故被告人的行为构成非法持有毒品罪。
重庆市涪陵区人民法院一审时认为，被告人禹某构成非法持有毒品罪，被告人禹某被抓获时，毒品尚未交易，处于非法持有的状态，其明知海洛因是毒品，而予以持有，其行为构成非法持有毒品罪。
重庆市涪陵区人民法院再审时认为，被告人禹某构成贩卖毒品罪，再审中有新的证据能够证明被告人禹某将购得的毒品海洛因0.1克以人民币85元贩卖给雷某，被公安机关发现并抓获后又从其身上缴获毒品海洛因16克，其行为已构成贩卖毒品罪。
【法官点评】
非法持有毒品行为的定性应正确判断毒品持有人的主观目的
非法持有毒品行为在司法实践中的定性应遵循主客观相一致原则，准确认定是构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪。
贩卖毒品是毒品犯罪中较为常见的犯罪形式，也是与非法持有毒品极易混淆的罪名，应从立法目的、犯罪构成及证据裁判等方面把握两罪区别。
1.立法目的
明知是毒品而无合法理由持有，即为非法持有。非法持有毒品罪的立法目的在于，对那些被查获的行为人，因非法持有毒品数量较大但又没有足够证据证明其犯有其他毒品犯罪而设立的罪名。如果确有足够证据证明被查获的毒品持有人具有其他毒品犯罪的目的，则应认定其构成其他相关罪名。而贩卖毒品罪的立法目的在于，严厉打击贩卖毒品的行为。因为通过贩毒人贩卖毒品这一行为，会使毒品大量的“扩散”，最终给国家和社会带来巨大的灾难。
2.犯罪构成
两罪的差别主要体现在主、客观两方面。主观方面，两罪均为故意犯罪，但故意的内容不同。明知是毒品而故意犯罪是两罪的共同点。两罪故意的内容不同体现在，贩卖毒品的目的明确，即将毒品贩卖给他人从中牟利。没有这种明确的目的不构成贩卖毒品罪，但牟利是从应然性上来讲的，至于实践中行为人是否牟取到了利益则在所不论。而非法持有毒品的动机、目的却多种多样，没有限定，既可能是为了吸食、治病，也可能是为了贩卖、运输等等，只是后一种目的不影响该罪名的成立，只作为量刑情节考虑。两罪的重要区别还在于：在不能证明具有贩卖、运输等其他毒品犯罪的故意内容的情形下，认定为非法持有。
客观方面，非法持有毒品罪有非法持有毒品的行为，贩卖毒品罪一般也有非法持有毒品的行为，这是两罪易于混淆的一个重要原因。所谓贩卖毒品，是指行为人违反毒品购销管理的法规，非法销售毒品或者以贩卖为目的而非法购买毒品的行为。同时具有以下两方面的特征：一是行为人违反刑法关于打击毒品犯罪的法律法规，侵犯了国家对特定物品的管理秩序；；二是行为人实施了非法销售毒品或者以贩卖为目的的非法购买毒品的行为。而非法持有毒品罪的客观方面表现为违反国家法律和国家主管部门的规定，占有、携带、藏有或者以其他方式持有数量较大的毒品，其持有行为对毒品控制或支配状态是独立存在的，而不是贩卖的前提条件或后续行为。可见，非法持有毒品是非法持有毒品罪在客观方面的唯一行为特征，而贩卖毒品罪客观方面除了这一特征外，还必须有贩卖或为了贩卖而购进毒品的行为特征，这是两罪在客观方面的重要区别。
3.正确认定非法持有毒品行为应注意的问题
实践中，行为人实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品的行为都是以非法持有为前提的。如果有证据能够证实已构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中的任何一种罪，属于想象竞合犯，以走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪论处，而不应再定非法持有毒品罪。在犯罪分子拒不供认，又无证据认定构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中任何一种罪的情况下，才能认定其构成非法持有毒品罪。非法持有毒品罪在客观方面表现为非法藏匿、储存毒品的行为。但是，贩卖毒品罪等犯罪行为里也包括藏匿、储存的环节，那么，在司法实践中，在什么情况下行为人藏匿、储存毒品的行为构成非法持有毒品罪，什么情况下藏匿、储存毒品的行为是贩卖行为的一部分？贩卖毒品，固然在一定的阶段可以表现为非法持有毒品，但正确认定藏匿、储存毒品行为的性质，关键在于毒品持有人的主观目的。如果有证据证明行为人以贩卖毒品为目的，并且行为人本身不吸毒或者虽然吸毒，但其储存或藏匿的毒品数量明显超过其个人吸食所需要的数量，那么行为人藏匿、储存毒品的行为应该视作是为贩卖毒品而持有，是贩卖毒品行为的组成部分，构成贩卖毒品罪；如果行为人不具有贩卖毒品的目的，或者未掌握这方面的证据，那么，行为人的行为则构成非法持有毒品罪。
本案中，被告人禹某先向他人购得毒品海洛因16克，回家后对该毒品进行分装，后与雷某电话联系，约定好时间、地点进行交易，被告人禹某将之前购得的毒品海洛因以0.1克85元人民币的价格贩卖于雷某，被公安机关当场抓获，并从被告人禹某身上缴获毒品海洛因16克。被告人禹某贩卖毒品的主观目的事实清楚、证据充分，足以认定为贩卖毒品罪。
4.非法持有毒品行为所涉相关犯罪的证明标准
在毒品犯罪审判中，常常会遇到被告人辩称自己所持的毒品系他人所有，自己仅仅是替他人保管或者辩称毒品用于自己吸食，没有贩卖行为，且被告人的辩解虽没有证据认定，但也没有证据否定。对于这种情况，对被告人的主观目的在实践中一般都采用推定的方法。
所谓推定，一般是指根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量的社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则，来作出某种判断，是从已知的事实推论未证事实的一种方法。行为人对于被查获的毒品是否具有贩卖的目的，既不能以其本人的辩解为依据，也不能仅仅以侦查人员的主观猜测为根据，而应当对具体案件中的各种客观事实加以综合判断，来推定被告人是否具有贩卖的目的。如被告人采用贩毒的“暗语”、“行话”等与“买家”进行联系的，行为人有贩卖毒品或其他毒品违法犯罪前科的等，可以根据已掌握的相关证据，结合全案的其他证据进行推定。但是笔者认为，推定被告人的主观目的应当慎重，审判机关应当坚持做到“犯罪事实清楚，证据确实充分”，要坚持按证据裁判，对任何事实、任何罪名的认定都要以证据为基础，不能在没有证据的情况下进行纯粹的推定。审判机关对任何一罪的裁判都应当以足以证明符合该罪构成要件的证据为基础，必须遵循证据裁判原则，不能靠推定定案。
（作者单位：重庆市涪陵区人民法院）
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