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【20120052306】数罪并罚能否适用缓刑
文/骆惠华付竹
一人犯有数罪，各罪分别符合适用缓刑的条件，数罪并罚后能否适用缓刑？对此颇有争议。否定说认为，缓刑只能针对罪刑较轻的犯罪，如果行为人身犯数罪，哪怕单个犯罪的客观危害不是很严重，其主观恶性也是十分严重的，不能再适用缓刑，否则违反立法目的，使刑罚失于宽纵。肯定说则认为，缓刑本是一种刑罚执行方式，与“数罪并罚”的规定没有直接联系，身犯数罪并不一定表示犯罪人主观恶性巨大。而且，现实的案情千变万化，数罪适用缓刑可以最大程度地发挥其对刑罚调节的弹性作用，在符合缓刑实质要件的情况下，完全可以适用缓刑。
笔者认为，我国刑法规定的缓刑是一种刑罚执行方式，其意义在于通过较为平和的刑罚执行，削弱刑罚对罪刑较轻犯罪人的影响，帮助其重新融入社会，更好地发挥刑法的教育和惩罚功能。行为人犯数罪说明他是连续犯罪，主观恶性和再犯可能性相对较大，难以保证他不再继续犯罪，因此在考虑适用缓刑时，应十分慎重，从严掌握，如最高人民法院在《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子正确适用缓刑的若干规定》中就指出：对贪污、受贿、挪用公款共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的，不适用缓刑。去年通过并实施的刑法修正案（八）对缓刑的有关规定特别是适用条件进行了完善和细化，其传达的意思，也是要司法实践严格掌握缓刑适用的条件，慎重适用缓刑，以便更好地发挥缓刑的作用，实现刑罚的目的。
但是，慎重不等于排斥。对于一人犯有数罪的情况，绝对地排斥缓刑的适用，也是不当的，这样既不利于刑罚目的的实现，也与宽严相济的刑事政策相悖。因此，对于一人犯有数罪，应该有条件地允许适用缓刑。在具体审判实践中，可以作如下区别，即除了下列情况外，可以适用缓刑：
1.行为人犯有同种数罪。行为人两次以上犯同一种罪，说明其自我管控能力不强，主观过错较大，恶性较深，当一定的情况发生或条件适宜时，其可能再次犯罪，人身危险性较大。当然，这里也有故意和过失两种情况。有人主张，两次以上过失犯同一种罪，不应排除缓刑的适用。笔者认为，虽然过失犯罪一般不如故意犯罪主观恶性大，但过失犯罪，无论是过于自信的过失还是疏忽大意的过失，行为人主观上都是有过错的，两次以上犯同一种罪，同样说明其判断和控制能力不强，对行为后果认识不足，对他人和社会的生命财产重视不够，遇有同样情况，很可能重蹈覆辙，再次犯罪，因而，也不宜适用缓刑。
2.行为人犯有两个以上故意犯罪。故意犯罪较之于过失犯罪，主观恶性更大，行为人两次以上故意犯罪，不论是同种犯罪还是不同种犯罪，都表明其有较高的人身危险性，再犯的可能性大大增强，因而，不应适用缓刑。
3.行为人具有与所犯之罪同类的违法行为。一般违法行为距离犯罪仅是一步之遥，因此，如果行为人具有与所犯数罪中某一犯罪相类似的一般违法行为，即表明其在该类行为方面具有较深的主观恶性和较高的人身危险性，故不应适用缓刑。比如，行为人犯有故意伤害罪（轻伤）和交通肇事罪，同时又因打架斗殴或醉酒驾驶等违法行为被行政处罚，就不能适用缓刑；再比如行为人所犯数罪中有盗窃罪，同时又因诈骗、侵占、敲诈勒索等一般侵财性违法行为被行政处罚，也不宜适用缓刑。
4.根据刑事政策和犯罪态势不宜适用缓刑的。刑罚的适用、刑事政策的制定取决于犯罪态势的发展变化，在具体案件中是否适用缓刑也要看该类犯罪的实际发生情况。比如，近年来，我国安全生产形势严峻，生产安全事故频发，为依法惩治危害生产安全犯罪，促进全国安全生产形势持续稳定好转，保护人民群众生命财产安全，最高人民法院于2011年12月30日出台《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》，其中第十八条就规定，对于因危害生产安全犯罪数罪并罚的，原则上不适用缓刑。实践中，如果某一类犯罪高发频发，危害严重，社会反响强烈，即便没有相关司法解释或指导意见，也应该尽量不适用缓刑。
对于上面几种情况之外的数罪，原则上可以适用缓刑。但具体案件中要严格审查个罪适用缓刑的条件。对于身犯数罪的行为人在适用缓刑时要严格谨慎，对于适用缓刑的实质要件，即适用缓刑不致再危害社会，更要综合案情，全面分析，从严审查。可以通过对被告人家庭情况、个人成长经历、周围环境、工作情况、精神状态、身体状况等进行充分了解，逐项评价，结合犯罪情节和悔罪表现，对犯罪分子犯罪前的表现、信用程度和犯罪后的思想语言、罪行交代、认识程度、悔改表现等主观方面及客观行为表现，进行预测。预测评价结果达到了规定的人身危险性低值界限才可以适用缓刑。至于判决书的写法，若行为人身犯数罪，各罪皆应判处缓刑，则判决书应分别写明每一犯罪缓刑情况，然后根据刑法规定数罪并罚，并决定缓刑考验期。而不应是个罪不判处缓刑，仅仅在数罪并罚后宣告缓刑。理由是，缓刑是一种刑罚的执行方式，是针对个罪而言的，如果个罪中没有适用缓刑，而数罪后却宣告缓刑，则表现为“个罪不缓刑、数罪才缓刑”的现象，导致逻辑不通。
以上讨论了判决时既已发现数罪的情况，对于判决宣告后缓刑考验期内行为人再犯新罪或者发现漏判的罪，能不能再适用缓刑？司法实践中，有的法院在对这种情况的被告人按照数罪并罚的原则进行判决时，有时考虑到被告人的认罪态度好以及退赃、赔偿、缴纳罚金等情节，仍然适用了缓刑，笔者认为这种做法是不符合刑法规定的。刑法第七十七条第一款明确规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑。原判缓刑既已撤销，并罚后当然就不能再适用缓刑。特别是对于被告人在缓刑期间又犯罪的，已经从事实上证明其缺乏应有的悔罪表现，继续危害社会，从而表明对其前罪适用缓刑本身就是错误的，如果后罪数罪并罚后再适用缓刑，那就是错上加错。
（作者单位：人民法院报社中国政法大学）
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