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【20120042606】制售假烟侵犯他人知识产权的定罪处罚
文/蔡涛
【案情】
普某租用彭某的房屋生产假冒卷烟，现场查获“春城”和“古陶”两种品牌的假烟，货值25万余元但尚未实际销售。开始彭某不知道普某在其房屋内制假，发现之后彭某要求其搬离，但普某提出生产完再搬走，同时要求彭某帮其运送成品假烟，彭某答应并实施了运输行为。
检察机关以生产、销售伪劣商品罪对两人提起公诉，一审判决两人共同犯有生产、销售伪劣商品罪，因犯罪未遂判处两人有期徒刑一年，罚金5万元。彭某上诉认为自己处于从犯地位，不应与主犯普某承担相同的法律责任。
【分歧】
审理中，对于本案有三种观点：
第一种观点认为，普某生产假烟的行为构成生产、销售伪劣商品罪。彭某明知普某制假，仍租房供其实施犯罪并且运输假烟，主观为故意。本罪系两人相互配合而为，无主、从犯之分，两人应承担相同的法律责任；
第二种观点认为，普某同时构成生产、销售伪劣商品罪和假冒注册商标罪，属于犯罪竞合，可任选其一定罪。彭某未参与普某的制假活动，仅仅帮助运输假烟，认定为主犯证据不足；
第三种观点认为，普某实施了竞合型犯罪，按择重罪处罚的原则，应定其犯假冒注册商标罪。彭某明知普某制假仍提供帮助，主观为故意，但其行为只起到辅助作用，应认定为从犯，处罚应低于主犯普某。
【评析】
笔者赞同第三种观点，理由如下：
1．生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪竞合，应当选择处罚较重的假冒注册商标罪定罪量刑。假冒注册商标商品通常是伪劣商品，在以往司法实践中，多以生产、销售伪劣商品罪定罪量刑。但是，此行为亦侵犯了他人注册商标专用权，并表现出多重社会危害：既损害了消费者使用正常质量商品和选择特定来源商品的权益，又扭曲了市场竞争秩序。从法理上看，此类行为更符合假冒注册商标罪所调整的犯罪形态。
提升知识产权的刑事保护力度是目前的一个导向，两高和公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条规定：实施侵犯知识产权犯罪同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照处罚较重的定罪处罚。如果选择生产、销售伪劣商品罪，按两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，生产假烟但未销售的只能以犯罪未遂处罚。但按刑法二百一十三条的假冒注册商标罪，生产了假烟就相当于使用他人注册商标于相同商品上，犯罪既遂不需要实际销售。此外，按两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条，非法经营额5万元以上或者违法所得3万元以上以及假冒两种以上商标，非法经营额3万元以上或者违法所得2万元以上就能达到假冒注册商标罪的起刑点，可判三年以下刑；当非法经营额达25万元以上或者假冒两种以上商标且非法经营额达15万元以上就属于“情节特别严重”，应判三年以上七年以下刑。然而按刑法一百四十条生产、销售伪劣商品罪，销售金额须达5万元以上才达到起刑点，且只能判二年以下刑；到达20万元以上时，方能判二年以上七年以下刑。两者相较可以发现，相同的犯罪行为和犯罪金额，假冒注册商标罪认定既遂易于生产、销售伪劣商品罪，而且起刑条件低（尤其是假冒超过两种商标的），量刑幅度高。因此，依照司法解释的规定和精神，为切实加强知识产权刑事保护，本案应当选择量刑较重的假冒注册商标罪定罪量刑。
2．区分主、从犯可以参考民事审判思路。为了统一司法、强化保护，知识产权三审合一的审判模式正得到推广。对于主、从犯的判定，可以参考民事审判对直接侵权人与间接帮助侵权人的评判方法：制售假冒商品的是直接侵权人，类比为主犯；提供运输、存储等便利条件的是帮助侵权人，类比为从犯。故意提供帮助者依据行为对损害后果的原因力来承担责任，所以等于、大于或者小于直接侵权人责任的情况均会出现。而帮助侵权人如果要升级为直接侵权人，承担连带责任（刑事对应为共同主犯）则需要证实双方事先共谋实施侵权行为，并约定分工协作。本案中，彭某事先没有与普某共谋制假，只是事后实施了帮助行为，主观虽为故意但实施的却是次要的辅助行为，构成共同犯罪但应当定为从犯，应比照主犯普某从轻或减轻对其处罚方为公正。
（作者单位：云南省昆明市中级人民法院）
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