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【20120021806】涉及个人专属法益犯罪的数罪并罚问题
文/陈洪兵
犯罪的本质是侵犯法益，刑法的任务是保护法益。法益可以分为个人专属法益（如人的生命、健康、自由）和非个人专属法益（如财产）。刑法理论通说认为，同种数罪原则上不并罚。最近张明楷教授撰文指出，根据一罪一刑以及罪刑相适应原则，同种数罪原则上应并罚，在存在多个法定刑幅度、不并罚也能做到罪刑相适应时，也可以认定为加重情节而不并罚。
涉及个人专属法益犯罪应否数罪并罚，不仅与同种数罪是否并罚有关，还与行为个数乃至罪数的确定有关。例如，一次非法拘禁多人，或者一次收买被拐卖的妇女、儿童多人，或者一次拐骗儿童多人，能否按照人头数认定为数罪并且并罚，值得研究。
首先，对于已经确定为同种数罪的，如多次轻伤不同的人，原则上应当数罪并罚，只有在不并罚也能做到罪刑相适应时才无需并罚。例如，多次轻伤不同的人（其实多次轻伤同一个人也可以同样考虑），无疑多次符合了故意伤害（轻伤）罪的构成要件，成立同种数罪。按照通说同种数罪不应并罚的观点，则不管多少次轻伤了多少人，也只能以故意伤害（轻伤）罪定罪处罚，最重判处三年有期徒刑。同样，多次非法拘禁不同的人多年，只要没有致人重伤、死亡或使用暴力致人伤残、死亡的情节，只能适用非法拘禁罪的基本法定刑，最重只能判处三年有期徒刑。这显然不利于保护个人专属法益。刑法不仅没有禁止同种数罪并罚，而且第五条还明确规定了罪刑相适应原则，另外第二条关于刑法的任务的规定也表明刑法的目的是保护法益。对于法定刑较轻的同种数罪不并罚，既违背罪刑相适应原则，也不利于保护法益。因此，对于多次故意轻伤或者重伤他人（没有致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的情节）的，多次过失致人重伤、死亡的，多次强制猥亵、侮辱妇女、猥亵儿童的，多次非法拘禁他人的，将同一个妇女或者儿童拐卖多次的，多次收买妇女、儿童的，多次拐骗儿童的，多次诬告陷害他人的，多次非法搜查他人身体、住宅的，多次非法侵入他人住宅的，多次侮辱、诽谤他人的，多次刑讯逼供、暴力取证的，暴力干涉多人婚姻自由的，虐待多名家庭成员的，遗弃多人的等等，原则上都应按照符合构成要件的次数，作为同种数罪进行并罚。当然，若认定为相关犯罪的情节严重、情节恶劣时，已经考虑侵害多人次的事实，则不必数罪并罚。如侮辱、诽谤罪、虐待罪。
其次，一次针对多人的，也能在规范性意义上认为存在多个行为、侵害了多个法益、多次符合构成要件，而能数罪并罚。行为个数的判断是确认想象竞合还是数罪并罚的前提。若认为只有一个行为，只能作为法条竞合或想象竞合处理，若认为存在多个行为，则有数罪并罚的可能性。例如，若认为认识到既有钱又有枪而盗窃的只有一个行为，则只能认定为盗窃枪支罪与盗窃罪的想象竞合犯而从一重处罚，反之，若认为在规范性意义上存在盗窃枪支与盗窃普通财物的行为，则可能以盗窃枪支罪与盗窃罪数罪并罚。
关于行为个数的确定，理论上主要有两种观点，一是从自然、物理意义上把握行为个数的所谓自然行为论；一是认为一个行为决意（冲动）所支配之身体现象是一行为、另行起意所生之身体现象是另外一个行为的所谓行为决意论。例如，自然行为论认为，行为人将河边前后相挨且各载一个小孩的手推车，通过推后边一辆手推车，一次性地将两个小孩推到河里淹死的，自然意义上只有一个杀人行为，故成立一个杀人罪；一次同时出售真实与伪造的增值税专用发票的，也由于只有一个行为，故成立非法出售增值税专用发票罪与出售伪造的增值税专用发票罪的想象竞合犯；认识到既有钱又有枪而一袋装走的，也只有一个行为，成立盗窃枪支罪与盗窃罪的想象竞合犯；租用一艘万吨巨轮一次走私武器、假币、文物、毒品等多种物品，只有一个行为，成立想象竞合犯；等等。行为决意论认为，某甲见停在路边的汽车内放置有一个名贵的皮包，于是打破车窗而拿走皮包的，由于打破车窗和拿走皮包是行为人基于一个单一决意所形成的行为，所以还是一个行为；某甲要杀害老板某乙，但是某乙身边一直有保镖某丙护卫，于是某甲先杀害某丙，后杀害某乙的，某甲先杀害某丙后杀害某乙，是基于一个单一决意所形成的行为，所以是一个行为。
不得不说自然行为论过于形而上。例如，租一艘万吨巨轮同时走私多种物品的，自然意义上只有一个行为，但假如行为人租用多艘千吨巨轮分别走私不同物品的，就在自然意义上存在多个行为而应数罪并罚；一次出售真实与伪造的增值税专用发票的，自然意义上只有一个行为，分别出售的，就存在多个行为而能数罪并罚；认识到既有钱又有枪，一次盗走的，只有一个行为，分两次取走的，就存在两个行为而能够数罪并罚；对于停在河边的两辆各装有一个小孩的手推车，一次全部推下河的，只有一个行为，分两次推的，就存在两个行为，等等。自然行为论完全从自然、物理意义上把握行为的个数，而没有考虑评价行为个数、认定罪数，最终都是为了更好地保护法益，因而过于形而上，不宜采用。
行为决意论是一种主观主义的观点，根本不顾及刑法保护法益的目的，而同样有违法益保护原则。例如，为盗窃车内的财物而打破车窗，显然同时存在故意毁坏财物和盗窃财物的行为，同时符合了故意毁坏财物罪与盗窃罪构成要件。同理，为杀害老板而先杀害保镖，后杀害老板，也存在两个杀人行为，侵害了不同个人的生命法益，两次符合故意杀人罪构成要件，原则上也应数罪并罚。若把行为决意论坚持到底，为杀人而盗窃枪支的，也仅成立故意杀人罪一罪。这些结论显然遗漏了对部分法益侵害事实的评价，而有违充分评价原则。故，行为决意论也不可取。
犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益。法益对构成要件的解释具有指导机能，而行为作为违法构成要件的重要内容，个数的确定也必须以法益为指导，即必须从法益角度对行为个数进行规范性考量。由于枪支与钱是不同的保护客体，行为人既然认识到既有钱又有枪，是一次盗走，还是分两次盗走，就不是本质性的问题，应当认为在规范性意义上存在数个行为、侵害了数个法益、同时符合了数个犯罪构成要件，应当数罪并罚。同样，认识到非法拘禁、收买、拐骗的对象存在多人，是分别拘禁、收买、拐骗，还是一次性非法拘禁、收买、拐骗多人，也不是重要问题，规范性意义上也存在多个行为、侵害了多个个人专属法益、多次符合了构成要件，应当数罪并罚。故我们的结论是，针对个人专属法益的犯罪，即便是一次针对多人实施，也可能认为在规范性意义上存在数个行为、侵害了数个个人专属法益、数次符合同种罪名构成要件，而能够以同种数罪并罚。
最后，无论是多次针对个人专属法益犯罪，还是一次针对多人的个人专属法益实施犯罪，若多人次能够评价为加重情节，以一罪定罪处罚能够做到罪刑相适应时，无需数罪并罚。例如，刑法第二百三十六条第三款规定，强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的以及强奸妇女、奸淫幼女多人的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，无论一次还是多次强奸妇女、奸淫幼女多人，都可认定为“强奸妇女、奸淫幼女多人”，而多次强奸同一名妇女或者奸淫同一名幼女的，可以评价为“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”，而无需作为同种数罪并罚处理。又如，第二百四十条规定，拐卖妇女、儿童三人以上的，以拐卖妇女、儿童罪可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑，因此，无论一次还是多次累计拐卖妇女、儿童三人以上的，无需同种数罪并罚。但是，若将同一名妇女、儿童拐卖多次，或者拐卖妇女、儿童两人，还是可以考虑以拐卖妇女、儿童罪同种数罪并罚（基本法定刑是五年以上十年以下有期徒刑）。再如，虐待多名被监管人的，可以认定为虐待被监管人“情节特别严重”，而处三年以上十年以下有期徒刑，无需同种数罪并罚。
综上，对于生命、健康、自由等个人专属法益，无论一次针对多人，还是多次针对一人或者多人，只要不能评价为加重情节而做到罪刑相适应，根据规范行为论，都可能根据人数作为同种数罪进行并罚，以有效保护法益和实现罪刑相适应。
（作者单位：南京师范大学法学院）
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