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【2011090806】研制生产销售“瘦肉精”构成以危险方法危害公共安全罪
文/冀天福
【案情回放】
刘襄、奚中杰明知国家禁止使用盐酸克仑特罗（俗称“瘦肉精”）饲养生猪，且使用盐酸克仑特罗饲养的生猪流入市场后会严重影响消费者的身体健康。为攫取暴利，2007年初，刘襄与奚中杰约定共同投资，研制、生产、销售盐酸克仑特罗用于生猪饲养，其中刘襄负责研制、生产，奚中杰负责销售。被告人肖兵、陈玉伟明知盐酸克仑特罗对人体有害，仍在刘襄研制出盐酸克仑特罗后联系收猪经纪人试用，并向刘襄反馈试用效果好。随后，刘襄大规模生产盐酸克仑特罗，截至2011年3月，共生产2700余公斤，非法获利250万余元。奚中杰、肖兵、陈玉伟负责将刘襄生产的盐酸克仑特罗销售，其中奚中杰非法获利130余万元，肖兵非法获利60余万元，陈玉伟非法获利约70万元。此外，奚中杰还单独从他人处购进盐酸克仑特罗230余公斤予以销售，非法获利30余万元。刘襄之妻被告人刘鸿林明知盐酸克仑特罗的危害性，仍协助刘襄进行研制、生产、销售等活动。5名被告人生产、销售的盐酸克仑特罗经过多层销售，最终销至河南、山东等地的生猪养殖户，致使大量使用盐酸克仑特罗勾兑饲料饲养的生猪流入市场，严重影响广大消费者的身体健康，并使公私财产遭受重大损失。
一审法院经审理认为：刘襄等人行为均已构成以危险方法危害公共安全罪，依法判处刘襄判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以危险方法危害公共安全罪分别判处被告人奚中杰、肖兵、陈玉伟、刘鸿林无期徒刑和15年和9年不等的有期徒刑。一审宣判后，5名被告人均不服，分别提出上诉。2011年8日10日，二审法院作出驳回上诉，维持原判的裁定。
【各方观点】
本案的争议焦点是：5名被告人的行为是构成以危险方法危害公共安全罪还是构成非法经营罪？
检察机关：刘襄、奚中杰、肖兵、陈玉伟、刘鸿林的行为触犯了我国刑法第一百一十五条之规定，均应当以以危险方法危害公共安全罪追究5名被告人刑事责任，且系共同犯罪。
被告人辩护人：刘襄等人未取得药品生产、经营许可证件和批准，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，其行为客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，且情节严重。该犯罪对象主要是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证、批准文件，因此，应定非法经营罪。
某学者：放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。为什么要设置“以危险方法危害公共安全罪”？法谚“法有限而情无穷”给出了明确而简洁的回答，也就是说，设置“以危险方法危害公共安全罪”是严密刑事法网和惩治社会生活中可能出现但刑法条文不可能逐一罗列的以“未知的”、“可能出现的”危险方法危害公共安全犯罪的需要。“以其他危险方法危害公共安全”属于罪状开放性、前瞻性的立法规定，这是现代中外立法中经常使用的立法技术。显然，制造销售瘦肉精行为无论在行为特征还是社会危害范围与程度等方面，均属于“以危险方法危害公共安全”的犯罪行为。
生猪养殖户：作为一个生猪养殖者，首先感谢河南法院公正审理了“瘦肉精”案件。“瘦肉精”案件的公正审理，弘扬了正气，对危害食品安全行为是一种有力震慑，同时也规范了河南生猪养殖市场的秩序，维护了合法养猪企业、养猪户和广大消费者的利益，恢复了消费者对生猪、猪肉产品的信任。
【法官回应】
被告人行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件
1．被告人的行为构成以危险方法危害公共安全罪
我国刑法第一百一十五条规定的以危险方法危害公共安全罪，是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。该罪具有如下构成要件：其客体是社会的公共安全，即不特定或者多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。其客观方面表现为，以其他危险方法危害公共安全的行为。其主体是一般主体，即任何年满十八周岁具有完全刑事责任能力的自然人均可以构成该罪。其主观方面是故意，可以是直接故意，也可以是间接故意。根据本案的证据和事实，被告人刘襄、奚中杰、肖兵、陈玉伟、刘鸿林的行为完全符合本罪的构成要件。
被告人刘襄等人实施被指控的行为时均具有完全刑事责任能力，具备本罪的主体要件。从主观方面来看，被告人刘襄等人明知用盐酸克仑特罗饲养的生猪食用后对人体健康有害，为牟取暴利，置社会公众的生命、健康和重大公私财产的安全于不顾，仍生产、销售用于生猪养殖的盐酸克仑特罗，具有危害公共安全的间接故意。从客观方面来看，被告人刘襄等人使用了与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法危害公共安全的行为。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心明确指出“人类食用超过盐酸克仑特罗残留限量的肉及其制品后，会发生急性中毒，出现的中毒症状包括面红、口渴、皮肤过敏性红色丘疹、心情烦躁不安、失眠、手指震颤、足有沉感等。长期食用可致染色体畸变诱发恶性肿瘤。但由于人的体质、免疫力、食用量上的差异，上述症状的出现也有严重与轻微之别，对心律失常、高血压、青光眼、糖尿病、甲状腺机能亢进、前列腺肥大等疾病的患者更容易产生急性中毒症状，严重者可致人死亡”。在国家明令禁止的情况下，将这样一种严重危害人民群众身体健康的化学制品作为饲料添加剂用于生猪养殖，波及我国8个省市的广大地区，对不特定多数人的生命健康的危害丝毫不亚于使用放火、决水、爆炸、投放危险物质等几种刑法明确列举的方法。同时，被告人的犯罪行为直接导致700多头生猪被扑杀销毁，造成直接损失110多万元。间接造成焦作市辖区生猪养殖户收入损失和济源双汇公司为处理该类猪肉及其制品的损失达上亿元。
从客体方面来看，被告人刘襄等人生产、销售盐酸克仑特罗的行为，危害了不特定多数人的生命、健康，造成了公私财产的特别重大损失。从犯罪客体看，被告人行为侵害的是公共安全，即不特定多数人的生命健康和不可控的重大财产安全，且本案已经不属于危害公共安全的一般危险犯，而是已经造成严重结果的实害犯，符合我国刑法关于危害公共安全罪的本质特征。
综上所述，被告人刘襄、奚中杰、肖兵、陈玉伟、刘鸿林非法生产、销售盐酸克仑特罗的行为构成以危险方法危害公共安全罪。
2．被告人的行为不应认定构成非法经营罪
对制造销售瘦肉精行为的定罪涉及到对想象竞合犯的定罪处刑问题。所谓想象竞合犯，也称观念的竞合、想象的数罪，是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情形。对想象竞合犯的处断问题，世界上许多大陆法系国家的刑事立法采取“从一重罪处断”的原则，即按行为所触犯的数个罪名中法定刑最重的罪名定罪处刑，这也是我国刑法学界的通说。
我国的97刑法总则虽然没有对想象竞合犯的处断作出规定，但分则第三百二十九条第三款规定：有前两款行为（抢夺、窃取国家所有的档案，擅自出卖、转让国家所有的档案且情节严重），同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，是为对想象竞合犯的法律适用的明确的刑事立法。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第一条的规定，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。根据该解释，似乎非法生产、销售盐酸克仑特罗应定非法经营罪。但是，“解释”第五条又明确规定：实施本解释规定的行为，同时触犯刑法规定的两种以上犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。这就对“想象竞合犯”的法律适用和处断原则作出了进一步明确的规定，即对想象竞合犯应采取“从一重罪处断”的原则。采取“从一重罪处断”原则也是贯彻“罪责刑相适应”的刑法基本原则的必然要求。
如前所述，制造销售“瘦肉精”的行为已经对公共安全造成严重危害，而“解释”第二百二十五条第（一）项惩治的仅仅是“情节严重的扰乱药品市场秩序”的行为，如果以非法经营罪对行为人定罪处刑则显然属于重罪轻判，罚不当罪，违背“罪责刑相适应”的刑法基本原则。
3．本案符合共同犯罪特征
刘襄、奚中杰等人明知国家严禁在猪饲料中添加使用盐酸克仑特罗，明知人食用含有盐酸克仑特罗的猪肉会对人身健康、生命造成危害。为谋取暴利，刘襄、奚中杰首先提出犯意，并共同投资进行研制、生产，并将研制、生产出的第一批成品交由肖兵、陈玉伟进行试验，肖、陈将实验效果好的信息反馈刘、奚后，刘襄等人便开始了大规模的生产。其间，刘鸿林积极协助刘襄购买生产原料、销售盐酸克仑特罗。由此可以看出，本案5名上诉人在主观上具有共同的犯罪意思联络，客观上实施了以研制、生产、销售盐酸克仑特罗的方法危害公共安全的行为，且行为相互配合、相互补充，均对危害结果的发生起到了不可或缺的作用。
本案属于共同犯罪，各被告人在共同犯罪中所处的地位、所起的作用的有所不同，根据刑法的规定，一般共同犯罪的主犯，应当按照其所参与或组织指挥的全部犯罪处罚；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此，经法院审判后认定属于本案主犯的犯罪分子，应对自己参与、组织、指挥的所有犯罪承担刑事责任，而对于法院认定的属于本案从犯的犯罪分子应依法从轻、减轻或免除处罚，以体现法律的公正和宽严相济刑事政策的基本精神。
（作者单位：河南省高级人民法院）
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