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【2011090107】土地挂牌出让中“串通竞买”行为的定性
文/尹春丽
[案情]
2009年10月，某县国土资源局发布公告，拟挂牌出让位于该县的一宗地块。某房地产公司为了能够顺利拿下该宗地块，其负责人找来李某，交给他1200万元，授意李某帮忙买通其余的竞买人，以保证自己的公司竞买到该宗地。李某伙同他人与参与竞买的另外四家公司的负责人联系，以给他们“好处费”的名义让这四家公司退出竞买。后来该房地产公司以8600万元的低价拍得这块土地（挂牌底价为8500万元）。案发后，李某于2010年1月因涉嫌串通投标罪被某县公安局刑事拘留，同年2月经某县检察院批准逮捕，后起诉到法院。
[分歧]
本案中，李某的行为如何定性？“串通竞买”行为能否纳入“串标罪”？在法院审理期间，有两种不同的观点：一种观点认为串通竞买行为属于行政违法，无需追究刑事责任；另一种观点则认为应以刑法第二百二十三条串标罪追究其刑事责任。
[评析]
笔者倾向第一种意见，理由如下：
1．“串通竞买”行为不符合串标罪的客观构成要件
刑法第二百二十三条规定，串标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为。据此规定，所谓串通投标是指在招标投标过程中，违反有关程序所发生的限制竞争行为的统称。具体地说，就是指在招标投标的过程中，投标人之间私下串通，抬高标价或压低标价，共同损害招标人或其他投标人的利益，或者投标人与招标人之间相互勾结，损害国家、集体、公民的合法权益的行为。一般有两种表现形式：投标者相互的串通投标；投标者与招标者串通投标。串通竞买行为均不属于上述两种情况，不符合串标罪的客观构成要件，当然不能以该罪论处。
2．招标出让与挂牌出让是两种性质不同的土地出让方式
根据国土资源部于2007年11月1日开始实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，招标出让国有土地使用权与挂牌出让国有土地使用权是两个不同的概念。招标出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门（以下简称出让人）发布招标广告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。而挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。
刑法之所以仅规定串标罪，没有规定“串通竞买罪”，这不是一个立法疏漏，而是综合考虑两种出让土地行为的构成内涵、操作程序、成交条件以及对国家造成损失大小、法律后果等情况均不相同。
3．对“招标”应做狭义的字面解释
构成串标罪的前提是国有土地使用权以“招标”的形式出现，而对于哪些行为属于“招标”，我国招标投标法对“招标”一词的客观内涵是有明确规定的，是不容做扩大解释的。国土资源部为了统一规范管理，特别在《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》里，明确界定招标、拍卖、挂牌为三种不同的出让国有土地使用权的方式，三者运行的法律依据、原则、范围、程序和法律责任等皆不相同。而且刑法上也仅规定串标罪，没有“串通挂牌罪”、“串通拍卖罪”的规定，因此，不宜将“串通竞买”行为类推为串标罪，以串标罪追究串通竞买行为的刑事责任是没有法律依据的。
综上所述，由于招标出让与挂牌出让是两种不同的国有土地使用权出让方式，根据现行刑法的规定，笔者认为不应以串标罪去追究“串通竞买”行为的刑事责任。当然，如果有证据证明竞买人在竞买过程中有其他违法犯罪行为，司法机关也只能以其他相应的罪名来定罪量刑。例如，如果有人在挂牌出让活动中行贿、受贿的，则应以商业行贿罪和商业受贿罪来追究涉案人员的刑事责任。如果涉案人员在竞买过程中并没有触犯刑法的规定，其只需依法承担相应的行政责任与民事赔偿责任。
（作者单位：安徽大学法学院）
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