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【2011081706】拒不支付劳动报酬罪的理解和适用
文/付其运王其生
为了保护劳动者获得劳动报酬的权利，刑法修正案（八）将“不支付劳动报酬”正式入罪，把原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，规定为犯罪，以利于对这类行为的预防和打击。刑法修正案（八）在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
刑法修正案（八）把不支付劳动报酬罪归属于侵犯财产罪章节中，将逃避支付劳动者的劳动报酬和有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬两种行为方式纳入刑法处置，以下就相关内容谈谈自己的看法。
一、“定性+定量分析”的司法认定
根据刑法修正案（八）增加的第二百七十六条之一即不支付劳动报酬罪的规定，此罪的犯罪构成要件立法模式是“定性+定量”，即行为是否构成犯罪不仅仅取决于行为的性质，还取决于行为的危害程度。此种立法模式将定量因素明确引入犯罪的一般概念之中，反映了人类认识发展的时代水平，是世界刑事立法史上的创新。此种立法模式对应于司法实践中犯罪的认定模式是定性+定量分析。所谓定性+定量分析，是指在界定犯罪概念时，既对行为性质进行考察，又对行为中所含的数量进行评价，是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪具有重要意义。这说明，在认定犯罪的时候，定性是应有之意，但是对量的要求也是犯罪构成所必需的。我国刑法分则中的具体犯罪，有近2/3的犯罪规定有定量因素。定量因素包括数额和情节方面。在财产性犯罪中，一般都有数额的规定，比如盗窃罪、诈骗罪等。本罪中“数额较大”的规定反映了行为的法益侵害程度，将其作为犯罪构成的罪量要素，有利于区分罪与非罪。
二、拒不支付劳动报酬的认定
不论逃避支付劳动者的劳动报酬还是有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，客观行为表现为不作为，主观方面都是故意。从行为人角度而言，逃避支付或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬不要求具有非法占有的目的，只要行为人实施以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，且数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为，就构成犯罪。从客观方面而言，危害行为是犯罪客观方面的必备要件，而形形色色的危害行为在刑法理论中的其中一个分类就是区分为作为犯罪与不作为犯罪这两种基本形式。作为行为的其中一种形式，不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。简单概括不作为犯罪，就是应为、能为、不为。当然，如果仅仅是因为用人单位或者雇主的资金暂时周转不灵而导致的拖欠工资的行为，或者由于用人单位或雇主的经营策略失误导致的大量的亏损，客观上无力支付劳动者劳动报酬的行为，即使数额较大，经政府有关部门责令支付仍不能支付的，因其不符合拒不支付劳动者的劳动报酬罪的构成要件，故不构成该罪。
三、经政府有关部门责令支付仍不支付的认定
在此罪的构成要件中，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬的行为是该罪构成客观方面的行为，而经政府有关部门责令支付仍不支付则是该犯罪行为构成要件的附加要件。规定“经政府有关部门责令支付仍不支付”的构成要件，是为了避免过多地运用刑事诉讼程序来解决社会问题。事实上，在追究刑事责任的利剑高悬的背景下，行为人一般不会抗拒政府有关部门责令支付的压力，多数会在责令的限期内支付劳动报酬。对劳动者来说，一般也是以拿回劳动报酬为目的，也不希望支付劳动报酬的一方被判刑。况且，支付劳动报酬的一方被判刑，通常会给企业的经营造成消极影响，并可能损害继续在企业就业的劳动者的未来的经济利益。下面几个方面可以认为政府有关部门责令支付的行为：1.劳动行政部门即各级劳动监察大队已向用人单位送达行政处罚决定书，责令用人单位限期支付劳动者劳动报酬；2.各级劳动争议仲裁委员会已向用人单位送达劳动争议仲裁决定书，责令用人单位限期支付劳动者劳动报酬，不论是否提起劳动争议诉讼程序；3.各级法院已向用人单位送达民事判决书，责令用人单位限期支付劳动者劳动报酬，判决书已生效或虽因劳动者提起上诉而没生效但用人单位没有提起上诉等情形。
四、关于劳动报酬的理解
劳动法第十九条规定的劳动合同应具备的条款中，只是笼统地列举“劳动报酬”，而没有列举“社会保险”。其第七十条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”随着国家全面推行社会保险制度，劳动合同法在第十七条规定劳动合同应当具备的条款时才把“劳动报酬”和“社会保险”分别列为（六）（七）项。也就是说，法律上认定“社会保险”不属于用人单位支付的“劳动报酬”，而是劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得的社会保险基金支付的帮助和补偿。
刑法第二百七十六条之一采用“支付劳动者的劳动报酬”的表达，应当理解为直接支付给劳动者的“劳动报酬”，此处的“劳动报酬”应该包括“加班费”和“奖金”，而不包括间接支付与未来兑现的社会保险。因此，尽管刑法把拒不支付劳动者的劳动报酬列为犯罪，用人单位拒不为劳动者办理社会保险仍只是行政违法和民事违法，不是犯罪。劳动者不能因为用人单位拒不为其办理社会保险而控告用人单位涉嫌拒不支付劳动报酬罪。当然，劳动者可以依法申请仲裁、提起民事诉讼。对社会保险行政部门具体行政行为不服，还可以提起行政诉讼。同理，司法机关也不能因为用人单位拒不为劳动者办理社会保险而启动公诉程序。
（作者单位：西南政法大学重庆市渝中区人民法院）
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