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【2011050407】对禁止令的理解与适用
陈鹏展
《刑法修正案（八）》对我国非监禁刑制度进行了重大调整，其中禁止令是非常值得关注的制度创新。根据《刑法修正案（八）》的规定，对于判处管制和宣告缓刑的罪犯，人民法院可以“同时禁止罪犯在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。禁止令是我国刑事法律中的新生事物，如何正确认识并准确适用禁止令，实现法律效果与社会效果的有机统一，是摆正我们面前的崭新课题。
禁止令是人民法院为了实现预防犯罪的目的，根据罪犯的犯罪事实，依法要求罪犯在在管制、缓刑考验期内必须遵循的义务。根据《刑法修正案（八）》的规定，禁止令具有以下几个方面的特点：
第一，附属性。禁止令不是独立的刑罚，而是依附于管制和缓刑。因此，人民法院只有对被判处管制和宣告缓刑的罪犯才能适用禁止令，不能单独适用禁止令，也不能在判处其他刑罚时适用禁止令。
第二，补充性。刑法第三十九条、第七十五条对罪犯在管制和缓刑考验期内应当遵循的义务作出了明确规定。上述义务是一般性义务，所有被判处管制或者宣告缓刑的罪犯都应当遵守。而禁止令是法官根据法律授权，结合案件具体情况，要求特定的罪犯在履行一般义务的基础上再履行一定的义务。所以，禁止令是对刑法规定的一般义务的补充和丰富。
第三，强制性。禁止令的本质是法律义务，强制性是其内在属性，如果罪犯拒不履行禁止令就要承担相应的法律责任。罪犯违反管制刑中的禁止令，要按照治安管理处罚法承担行政责任；违反缓刑中的禁止令，则有被撤销缓刑执行原判刑罚的风险。有观点据此认为两种禁止令性质不同。笔者认为，两种禁止令都是对罪犯的监督管理措施，在性质上没有任何区别。不能片面、孤立地看待刑法关于禁止令的规定，而应把法律视为一个整体。违反管制中的禁止令，通常给予行政处罚，但并不意味着只能追究其行政责任，如果情节严重达到犯罪程度的，完全可以追究其刑事责任；违反缓刑中的禁止令，一般情况下给予行政处罚即可，如果情节严重，则可以撤销缓刑。
基于对禁止令性质和特点的认识，在适用禁止令时应当遵循以下几个方面的原则：
一是关联性。禁止令与罪犯的已然犯罪要有密切联系，应当是犯罪行为的自然流出。连接点可以是罪犯的职业、犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的场所、犯罪的原因等。与犯罪行为没有任何关联的禁止令是不允许的。
二是预防性。禁止令的价值在于用法官的具体判断弥补法律一般规定的不足，通过法官确定的更具体、更有针对性的监督管理措施来实现预防犯罪的刑罚目的。所以，保护被害人免遭再次侵害、预防罪犯再次犯罪的实际需要是适用禁止令最重要的考量因素。因此，凡不利于预防犯罪或者对预防犯罪没有必要的监管措施都不应成为禁止令的内容。
三是有效性。禁止令不是一纸空文，而是社区矫正机关实实在在的执行依据。人民法院作出禁止令时还必须考虑执行的实际需要。如果禁止令因没有可操作性而无法执行，或者因执行成本过高而难以执行，做不到令行禁止，即使有利于预防犯罪，也不能作出此种禁止令。
四是比例性。禁止令依附于管制和缓刑，而管制和缓刑是非监禁刑，适用于罪行较轻的罪犯。根据罪责刑相一致原则，禁止令中对罪犯自由、权利的限制应有限度，要与其刑事责任相适应、相匹配，不能对罪犯基本的权益过度限制，不能对其生产、生活造成重大影响，防止造成刑罚过度、过剩的局面。
四是具体性。禁止令是法官具体裁判的结果，是对特定的罪犯适用的特定的监督管理措施。这就决定了禁止令的内容应当是具体的、明确的、什么能干、什么不能做必须清晰明了，绝不能含糊不清。否则，既不便于执行，也容易侵害罪犯的合法侵害，更是对罪刑法定原则的直接违反。
总之，适用禁止令总体上应该采取谨慎的态度，只有在确有必要、确有把握、确有效果的情况下才能适用，不能为了争“第一例”，为了所谓的宣传效应，滥用禁止令。
（作者单位：最高人民法院）
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