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【2011031706】以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为如何定罪
文/刘静坤
【案情回放】
被告人魏大巍为牟取利益，自2008年8月开始，在互联网上陆续开办了“色妹妹”、“乱伦熟女”、“就去色色”、“鹿城娱乐”等淫秽网站。被告人魏大巍在其开办的上述网站上为被告人戚本厚投放广告，获利3000元。经鉴定，“色妹妹”、“乱伦熟女”、“就去色色”等网站具有淫秽性，“鹿城娱乐”网站内的26个视频、792个图片和文章具有淫秽性。
被告人戚本厚于2009年在互联网上开办“爱芝林成人用品”网站（域名为www.666521.com），为牟取利益，戚本厚采取向淫秽网站投放广告的方式扩大成人用品销量。经鉴定，“爱芝林成人用品”网站投放广告的32个网站均具有淫秽性。被告人戚本厚开办的“爱芝林成人用品”网站，除向上述32个淫秽网站投放广告外，还向具有淫秽性的“鹿城娱乐”网站投放广告。
吉林省长春市绿园区人民法院经审理认为，被告人魏大巍以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频26个、图片及文章792个，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元；被告人戚本厚以牟利为目的，明知是淫秽网站，仍然向33个淫秽网站投放广告，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金10万元。一审宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。
【各方观点】
为依法打击淫秽网站，切断淫秽网站的利益链条，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《解释（二）》”），将那些以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为纳入刑法规范的范畴。通过依法打击向淫秽网站投放广告的行为，使得淫秽网站无法获得广告收入，能够从根本上消除淫秽网站的存在空间。但在实践中，如何认定行为人以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为？如何计算投放广告的链接淫秽网站的数量？诸多问题有待深入探讨和妥善解决。
公诉方：被告人魏大巍以牟利为目的，利用互联网传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人戚本厚为谋取利益，采用向淫秽网站投放广告的方式扩大成人用品销量，按照《解释（二）》的规定，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。
辩护方：对公诉机关指控的犯罪事实及罪名予以供认，但公诉机关计算戚本厚链接淫秽网站数量的方式不当。戚本厚投放广告的32家网站是与其有广告合作关系的8个域名内的部分网站，每一个域名下的网站内容一样，后台程序相同，网站建设者是同一个人，只是单纯增加网站数量，因此其链接的网站数量不应当分别认定，应当认定为一家网站。
法院：被告人魏大巍和被告人戚本厚构成传播淫秽物品牟利罪。对于被告人戚本厚的辩护人提出的“本案认定淫秽网站数量有误”的辩护意见，根据《解释（二）》第十二条的规定，网站是指可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点，每一个独立的内容提供站点均为一个网站；同时，本案现有证据能够证实“爱芝林成人用品”网站向“鹿城娱乐”淫秽网站及另外32个淫秽网站投放了广告，故上述辩护意见不能成立。
【法官评析】
本案被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪
1．被告人以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为，依法应认定为传播淫秽物品牟利罪
我国目前对网络广告的监管尚不十分规范，一些不法分子借机利用淫秽网站投放广告销售产品，向淫秽网站直接或者间接地提供资金，变相资助淫秽网站的运营，助长了淫秽网站的扩张和蔓延，其行为也因此具有较大的社会危害性。刑法和《解释（二）》并未单独设立罪名处罚在淫秽网站投放广告的行为，而是将以牟利为目的在淫秽网站投放广告的行为作为传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。
为依法打击以牟利为目的在淫秽网站上投放广告的行为，进而打击淫秽网站，维护网络秩序，同时避免刑罚权不当扩张，需要在实践中关注以下几个方面的问题：
第一，行为人投放广告的网站必须是淫秽网站。这是《解释（二）》以传播淫秽物品牟利罪的共犯追究广告投放者刑事责任的基本前提。只有经过专门鉴定机构依照法定程序进行鉴定，确定特定的网站具有淫秽性，才能认定该网站为淫秽网站。同时，对淫秽网站的认定，必须要有网站的截图和具体内容以及鉴定机构的鉴定结论予以证实。本案中，公诉机关向法庭提供了被告人戚本厚投放广告的淫秽网站及其在上述淫秽网站投放成人用品的广告图片的截图，经戚本厚本人辨认无误。经鉴定，戚本厚在本案中投放广告的网站均为淫秽网站。
第二，行为人必须明知自己投放广告的网站为淫秽网站。在一些案件中，广告投放者可能辩解自己并不明知自己投放广告的网站为淫秽网站。为准确认定行为人是否明知自己投放广告的网站为淫秽网站，《解释（二）》第八条明确规定了几种认定行为人明知的情形，其中就包含向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的情形。实践中，还可以结合以下几个方面的因素对广告投放者的明知作出认定：首先，网站标题及内容本身显示出的淫秽性。对于一些淫秽网站，普通人基于自己的知识水平和社会经验就可以判断网站内容具有淫秽性；其次，广告投放者的资质及广告内容本身。实践中，在淫秽网站上投放的广告通常都是由不法广告投放者投放的成人性用品广告或者色情服务等；再次，广告投放者与淫秽网站的聊天记录等证据。通常情况下，广告投放者都是通过网络聊天室与淫秽网站的管理者取得联系，进而商定在淫秽网站上投放广告的具体事宜。本案中，被告人戚本厚与各淫秽网站的聊天记录能够证实其了解上述淫秽网站的淫秽性，其所选择的网站均为淫秽网站，这也反映出其专门选择此类网站投放广告。
第三，行为人必须有以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为。行为人向淫秽网站投放广告的行为尤其是与淫秽网站进行资金结算的行为必须有相应的证据予以证实。实践中，在淫秽网站上投放的广告通常在网站页面尤其是首页建立链接，只要点击网站页面内容，就会自动弹出广告页面，并且只有点击或者关闭广告页面才能进入网站浏览内容。同时，行为人上网所使用的私人电脑中一般也存有登录上述淫秽网站的记录信息，能够建立行为人与上述淫秽网站之间的关联。因此，通过淫秽网站广告截图、网站管理者和广告投放者的资金结算单据（包括网上结算）以及网站管理者和广告投放者的日常联络情况（包括聊天记录）等证据，能够证实行为人向淫秽网站投放广告的行为。本案中，戚本厚与淫秽网站的站长合作，将自己经营的“爱芝林成人用品”网站的成人性用品广告链接到淫秽网站上，该情况有淫秽网站及在淫秽网站上投放的“爱芝林成人用品”网站广告截图予以证实。戚本厚与淫秽网站商定在淫秽网站上投放广告及广告费结算事宜的情况，有网站聊天记录予以证实。
综上，被告人戚本厚明知是淫秽网站，仍然以非法销售成人性用品牟利为目的，在33个淫秽网站上投放广告，向淫秽网站提供资金并提供资金结算，其行为应认定为传播淫秽物品牟利罪。
2．投放广告的链接淫秽网站数量应单独计算
一些淫秽网站的建立者为了谋取更多的非法利益，可能会尽量扩大淫秽网站的数量，登记注册不同的网站域名，在这些网站之间建立链接，并在不同域名的网站内发布完全相同或者大致相同的内容，增加浏览人员数和网站的点击率。由于这些淫秽网站的建立者是同一人或同一伙人，网站后台程序相同，网站内容完全相同或者大致相同，因此有观点认为此类链接淫秽网站的数量不应当分别计算，而是应当被认定为一家网站。但立足实践，此类链接淫秽网站的内容虽然完全相同或者大致相同，不过因其网站域名不同，故可以通过不同的域名登录淫秽网站，更加有利于淫秽电子信息在网络上的传播，同时由于链接淫秽网站的数量成倍增加，网站的点击率也随之成倍增加，淫秽网站谋取的非法利益也相应地随之增加，因此，此类链接淫秽网站与单个淫秽网站相比具有更大的社会危害性。从传播淫秽物品牟利罪的社会危害性着眼，对于此类链接淫秽网站，应当分别计算网站的数量。
实践中，广告投放者为了更好地达到促销产品的目的，也通常在多个链接淫秽网站上同时投放广告。因此，对于投放广告的链接淫秽网站的数量，也应当分别予以计算。
为准确认定投放广告的淫秽网站的数量，需要提供相应的证据予以证实。实践中，淫秽网站页面上的广告截图、广告费用结算情况以及广告投放者与淫秽网站的联系记录等，均应作为证据提交给法庭。
本案中，被告人戚本厚为了在淫秽网站投放广告来非法销售产品，在多个淫秽网站投放广告，向投放广告的淫秽网站支付费用，并提供资金结算，从中牟取非法利益。戚本厚所投放广告的部分淫秽网站为链接淫秽网站，应当分别计算此类链接淫秽网站的数量，并在此基础上分别计算戚本厚投放广告的淫秽网站的数量。
（作者单位：最高人民法院）
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