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【2011030206】非法使用武装部队专用标志进行诈骗的罪数认定
文/高铭暄黄晓亮
河南平顶山中院在2010年12月判决的“天价过路费案”在社会上引起了广泛关注。该案中，被告人非法使用武警部队车辆牌照，长期多次在高速公路上免费通行。案件的处理涉及到对非法使用武装部队专用标志骗免应缴费用之行为的性质认定，对此，社会各界进行了较为激烈的讨论，不少问题值得研究。北京师范大学刑事法律科学研究院在2011年1月23日举办“京师刑事法专题论坛第30期”，以该案为标本，对相关的诈骗罪司法疑难问题进行了深入探讨。笔者参与了这次会议，就非法使用武装部队专用标志进行诈骗的罪数问题作了一定的讨论，在此进行分析。
一、关于犯罪个数的认定
在非法使用武装部队专用标志骗免高速公路通行费的活动中，存在几个刑法上的危害行为，是对准确地认定犯罪性质的基本前提。在笔者看来，非法使用武装部队专用标志本身就侵犯了武装部队对专用标志的管理秩序，危害到国家的国防安全和利益，因而属于一个危害行为；而行为人骗免高速公路过路费，数额很大的情形，则超出了危害国防利益的范围，属于另外一个危害行为。不过，以犯罪构成来衡量，上述两个行为是否构成两个犯罪呢？
有人认为，非法使用武装部队专用标志，只有情节严重，才构成犯罪；骗免过路费，数额很大，正是情节严重的表现，因而上述行为活动仅仅构成非法使用武装部队专用标志罪。笔者对此有不同的看法。上述两个危害行为是符合一个罪还是符合两个罪的犯罪构成，关键在于“严重情节”能否包括骗免任何数额应缴费用的情形。从刑法第三百七十五条第三款和第二百六十六条的规定来看，非法使用武装部队专用标志罪的基本犯与诈骗罪的基本犯在法定刑上是相同的；但在加重犯的情况下，诈骗罪的法定刑却远高于非法使用武装部队专用标志罪，因而在数额巨大或者特别巨大的情况下，以刑法第三百七十五条第三款规定之非法使用武装部队专用标志罪，不能全面地评价非法使用武装部队专用标志骗免数额巨大或者特别巨大应缴费用的整个情形，相反，只有以刑法第二百六十六条规定之诈骗罪来评价，才是合适的。因此，非法使用武装部队专用标志骗免数额很大的应缴纳费的情形，分别符合非法使用武装部队专用标志罪和诈骗罪的犯罪构成，触犯了两个罪名。
二、关于罪数形态的认定
非法使用武装部队专用标志骗免高速公路通行费，是两个危害行为，且符合不同犯罪的犯罪构成，触犯两个罪名。那么，应该如何认定行为的犯罪性质呢？此时，如何认识两个犯罪之间的关系，显然是问题的关键。笔者认为，行为人之所以非法使用武装部队专用标志，除了获得驾驶车辆时的某些方便之外，更是为了不缴纳费用接受高速公路的服务，在高速公路上通行。也就是说，非法使用武装部队专用标志只是手段，骗免应缴费用才是目的，因而非法使用武装部队专用标志罪属于手段行为，诈骗罪属于目的行为，两个犯罪行为之间具有手段行为与目的行为的关系，符合牵连犯的特征，应认定为牵连犯。
对于此处的牵连犯，需要根据牵连犯的原则作出处理。关于牵连犯的处理原则，刑法在总则中并没有给予明确的规定，在分则中以个别条文对特定情况作了规定。对于刑法没有明确规定的情形，理论上通常认为，可“从一重罪处断”，即按照处罚较重的犯罪来认定。此时，对上述牵连犯按照诈骗罪定罪，并酌情考虑来从重处罚，似乎没有问题。不过，必须注意到，最高人民法院2002年4月《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2002]9号）（下称“第9号司法解释”）对非法使用武装部队专用标志进行诈骗的情形也做出了规定，该司法解释是否适用与上述牵连犯的处理有着直接的关系。
三、关于“第9号司法解释”第三条第二款的适用
关于非法使用武装部队专用标志进行诈骗的问题，“第9号司法解释”第三条第二款规定，使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。而在2009年2月《刑法修正案（七）》第十二条对刑法原第三百七十五条增加了第三款，将非法使用武装部队专用标志的行为规定为独立的犯罪。这里需要研究的问题是，上述前一规定是否因后一规定而失去效力。笔者的答案是否定的，理由如下：首先，如前所述，对非法使用武装部队专用标志，情节严重或者情节特别严重的情形，无法依照后一规定对诈骗财物数额很大的情形作出全面的评价，因而前一规定仍有适用的必要。其次，《关于〈刑法修正案（七）（草案）〉的说明》并没有指出，要通过后一规定废止前一规定。再者，最高人民法院、最高人民检察院在2010年12月13日决定废止部分司法解释和规范性文件时，并没有将前一规定列入废止范围。
当然，非法使用武装部队专用标志符合刑法第三百七十五条第三款的规定，构成犯罪。同时，即便该武装部队专用标志是购买所得，而非伪造、变造、盗窃所得，但行为人明知无权使用而予以使用，使用行为仍具有非法的性质，若行为人进而骗免应缴费用，那就构成诈骗罪，两个犯罪行为具有牵连犯的关系，属于牵连犯，同时，也符合“第9号司法解释”第三条第二款规定之精神与要旨，自然可以按照该规定来处理，即从一重罪来处断。这样的处理原则与刑法分则的个别规定也是一致的，如刑法第三百九十九条第四款规定，司法工作人员收受贿赂，实施该条前三款行为，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪，则对其依照处罚较重的规定定罪处罚，即从一重罪来处断。因而不能否认，适用“第9号司法解释”第三条第二款对非法使用武装部队专用标志骗免过路费进行处理，是合理的。
（作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院）
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