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【2011010506】帮助他人行贿不成而侵占贿赂款如何定性
文/王家永
案情：
王某为某私营企业董事长，打算把自己的厂房卖给某国有集团公司，该公司董事长为赵某，赵某给出的价格是2700万元。后王某的朋友张某得知此事，张某对王某说：如果王某肯拿出一部分钱来活动，厂房至少可以卖到3000万元。张某与赵某熟悉王某是知情的，王某于是委托张某全权处理此事，并商定王某拿出100万，由张某送给赵某，请求赵某签署厂房买卖合同时把价钱提高到3000万元。张某拿到钱后,通过各种途径与赵某联系,赵某并没有接受100万元,也没有与张某见面，厂房最终以2700万元卖给了该集团公司。后来王某多次向张某问起100万元的去向,张某皆回答说已经交给赵某。王某无奈之下向公安机关报案。后经公安机关查明,100万元在张某手中,张企图据为己有。查明真相后,张某及时把100万元交给了公安机关。
分歧：
对于张某构成何种犯罪，主要有以下四种意见：
第一种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。理由是:张某具有非法占有的目的，并且虚构了事实，隐瞒了真相，骗取数额巨大的私人财物，符合诈骗罪的犯罪构成。
第二种意见认为，张某的行为构成介绍贿赂罪。理由是：张某有向国家工作人员赵某介绍贿赂的行为，且情节严重。
第三种意见认为，张某的行为构成行贿罪。理由是：张某为帮助王某3000万元卖出厂房，采取了给与国家工作人员赵某100万元的行为，是行贿罪的共犯。
第四种意见认为，张某的行为构成侵占罪。理由是：张某以非法占有为目的，将他人交给自己行贿的100万元据为己有，拒不交还，符合侵占罪的犯罪构成。
评析：
1.张某的行为不构成诈骗罪
在本案中张某取得100万的过程是：王某与张某协商通过赵某处理相关事务（张某的确认识赵某，张王双方都明白）——王某交给张某100万——张某采取各种方式与赵某联系以求得高价出卖厂房.因此100万元的取得过程没有欺骗，是双方的合意行为。基于张某取得100万之前并没有非法占有的故意，也没有虚构事实、隐瞒真相；占有100万财产不是因欺骗,占有原因是因为行贿，因此不构成诈骗罪。
2.张某的行为亦不构成介绍贿赂罪
介绍贿赂在客观方面表现为行为人在行贿人和受贿人之间实施沟通、撮合促使行贿与受贿得以实现的行为。介绍贿赂人不同于行贿或受贿一方的帮助犯，他必须与贿赂行为的双方都有联系，是根据行贿、受贿双方的意图办事，在行贿人和受贿人之间进行联系，如果行为人只与其中一方有联系，为一方出谋划策，则构成一方的共犯。张某的行为应认定为帮助王某向赵某行贿，实施的不是撮合行为而是帮助一方的行为。由于张某没有撮合的故意，也没有撮合的行为，有的是教唆王某行贿和帮助王某行贿的行为，因此不应认定为介绍贿赂罪。
3.张某的行为涉嫌构成行贿罪
行贿罪主观方面表现为具有利用国家工作人员职务上的便利，为自己或他人谋取不正当利益的犯罪故意。张某和王某协商送给赵某100万元，以期3000万元卖出王某的厂房，存在谋取不正当利益的故意。
行贿罪客观方面表现为实施了给予国家工作人员财物的行为。行贿人只要是为了谋取不正当利益，给国家工作人员以贿赂，即可构成行贿罪。即使行贿遭到拒绝或者其所追求的不正当利益并没有达到，也不影响行贿罪的成立。行贿罪是行为犯，张某经多方努力，虽然没有最终把100万元交给赵某，但其行为已经构成行贿罪。
4.张某的行为涉嫌构成侵占罪
张某的侵占行为是否构成犯罪值得考虑，一般情况下行为人如果最终交出或者退还了财物，或者是在他人明确提出主张交还前处理了财物，事后做了或答应赔偿的，甚至是在他人提出主张后还擅自处分财物但又作了赔偿的，等等，就不应以本罪论处
本案张某最终把100万元交给公安机关发生在被拘留后,是不是通常认为的偿还存在争议,个人认为不应该定性为偿还,应追究其法律责任，但是交给公安机关100万的行为应认定为酌定从轻处罚情节，考虑对张某从轻处罚。
综上，以张某主观上企图占有100万元,客观上编造谎言（已经把100万元交给赵某）拒不退还100万元为分界点，该点之前的行为是帮助王某行贿，主观上存在行贿的故意；该点之后的行为是企图侵吞100万,据为己有，主观上存在侵占的故意。张某存在两个独立的犯罪故意和两个独立犯罪行为，涉嫌构成行贿罪和侵占罪，应考虑数罪并罚。
（作者单位：辽宁省大连市中级人民法院）
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