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【2010122306】以手机卡为载体复制淫秽电子信息牟利的认定与处罚
文/罗敏肖辉
【案情回放】
2009年3月10日22时许，被告人陈光明在北京市丰台区西局前街70号其经营的移动通讯手机店内，以人民币12元的价格向修立新的手机存储卡内复制淫秽视频文件35个，后被查获。公安机关当场从被告人陈光明的电脑中查获淫秽视频文件559个。经鉴定，上述视频文件均属于淫秽物品。
一审法院经审理以复制淫秽物品牟利罪判处被告人陈光明有期徒刑三年零六个月，并处罚金3000元；与前罪尚未执行的罚金2000元并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元；随案移送被告人陈光明违法所得12元，予以没收上缴国库。一审宣判后，被告人陈光明未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
【不同观点】
本案代表了一类以手机卡为载体复制淫秽电子信息牟利的刑事案件，此类犯罪不同于利用手机WAP网络传播淫秽电子信息的案件，审理中，关于如何处理该类案件有不同意见。
1.被告人以牟利为目的，将手机卡作为载体复制淫秽电子信息，应如何定性？审理中，有三种意见：一是行为人通过复制淫秽电子信息的方式牟利，复制淫秽物品牟利罪这一罪名已经可以涵盖其犯罪构成；二是行为人复制淫秽电子信息的行为，是为了获取物质利益，属于贩卖行为不可分割的组成部分，应定贩卖淫秽物品牟利罪；三是复制、贩卖淫秽物品牟利罪是选择性罪名，应根据行为人实际实施的行为确定罪名，本案应定复制、贩卖淫秽物品牟利罪。
2.在他人手机卡内复制淫秽电子信息的数量，应适用何司法解释作为定罪量刑的标准？审理中，有两种意见：一是手机属于移动通讯终端，可根据2004年9月6日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年司法解释）定罪处罚；二是将淫秽视频扩张解释为软件的一种，可根据1998年12月23日施行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称1998年司法解释）定罪处罚。
3.被告人电脑硬盘中查获的淫秽电子信息的数量是否计入犯罪数量？审理中，有两种意见：一是行为人电脑等存储设备中查获的视频文件数量应计入犯罪数量。其为牟利而将淫秽视频文件复制在电脑中存储，可以证明其将存储的视频文件用于复制以牟利。二是电脑等存储设备中查获的视频数量不应计入犯罪数量。因为没有证据证明被告人对电脑等存储设备中查获的视频文件也实施了复制以牟利的行为。
【法官评析】
以手机卡为载体复制淫秽电子信息牟利构成复制淫秽物品牟利罪
1.被告人以牟利为目的，将手机卡作为载体复制淫秽电子信息，应以复制淫秽物品牟利罪定罪处罚
本案涉及的是刑法第三百六十三条第一款之规定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，该罪名为选择性罪名。所谓选择性罪名，是指刑法分则条文把两种以上具有独立意义但又紧密联系的犯罪行为、犯罪主体或者犯罪对象规定在一起而形成的罪名，只要符合其中之一条件即可够罪，如符合两种或两种以上条件，仍为一罪，不实行数罪并罚。我国现行刑法中共有选择性罪名140余个，占全部罪名的33℅。选择性罪名大概包括有以下7种类型，行为选择性罪名（如出售、购买、运输假币罪）、对象选择性罪名（如倒卖车票、船票罪）、手段选择性罪名（如组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪）、主体选择性罪名（如国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪）、行为与对象同时选择性罪名（如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪）、手段与对象同时选择性罪名（如非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪）、主体与行为同时选择性罪名（如辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪）。
本罪即为行为选择性罪名，应根据被告人的行为来确定罪名，本案中被告人复制了淫秽视频，收取了利润，貌似实施了复制、贩卖两个行为，但是否即应定“复制、贩卖淫秽物品牟利罪”呢？答案是否定的。原因在于：复制是指对已有的物品进行仿造或重复制作，使之得以再现的行为，复制淫秽物品即通过各种方式使原有的淫秽物品重复再现的行为，这不存在争议。但对于贩卖，学术界的观点则不一而足，有的将贩卖理解为“卖出”的过程，则贩卖淫秽物品，即“销售淫秽物品的行为”；有的将贩卖理解为“包含买进和卖出两个环节”，则贩卖淫秽物品，即“有偿买卖淫秽物品以获取利润的行为”。从贩卖本身一词的词意来看，它应该是一个先买进后卖出，以获取利润的行为。但在刑法中使用“贩卖”一词则应根据具体的罪名予以理解。比如在理解贩卖毒品罪时，贩卖即可理解为单纯买进的行为，实践中也存在行为人刚刚购进毒品即被抓获的情况，亦可理解为单纯卖出的行为，实践中存在行为人将捡来的数量较大的毒品卖出的情况。此时，如强调买进、卖出两个行为，则刑法无法对该行为进行规制。
本罪较为特殊，构成本罪的首要条件就是得到利润，因该罪名的行为手段后面有一个定语即“牟利”，只有卖出才可以牟利，故本罪的贩卖，应该理解为包含买进、卖出两个行为。本案被告人通过向他人手机卡中复制淫秽电子信息以赚取利润，如理解为复制、贩卖两个行为，则对被告人的行为进行了重复评价。同时，确定选择性罪名的最终根据是决定犯罪构成的社会危害性，本案被告人以牟利为目的，将手机卡作为载体复制淫秽电子信息的犯罪行为，定复制淫秽物品牟利罪，足以体现出其社会危害性。虽然选择性罪名都为一罪，将两个行为并列并不会加重行为人的罪责，但是应选择最能表现行为特点、最能符合具体犯罪行为特征的罪名在法律文书中予以引用，故应以复制淫秽物品牟利罪定罪量刑。
2.在他人手机卡内复制淫秽电子信息的数量，应适用1998年司法解释作为定罪量刑的标准
以手机卡为载体复制淫秽电子信息牟利的犯罪，具有新的特点，其行为方式介于2004年司法解释和1998年司法解释规定的行为之间（2004年司法解释规定了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息的定罪量刑标准；1998年司法解释规定了制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带、淫秽音碟、录音带、淫秽扑克、书刊、画册、淫秽照片、画片的定罪量刑标准）。审理中，应按1998年司法解释的规定定罪量刑，原因如下：第一，2004年的司法解释只适用于通过特定途径，即通过互联网、移动通讯终端、声讯台实施的淫秽电子信息犯罪。其规定的“利用移动通讯终端”实施淫秽电子信息犯罪，主要是指通过手机等通讯终端的通讯功能，发送淫秽文字短信或带有影像、声音、图片、文字的淫秽多媒体信息的情形。手机是属于移动通讯终端，但本案的被告人并未利用手机的通讯功能，而是利用手机卡的存储功能，采用传统的手对手的方式复制淫秽电子信息以牟利。故本案被告人的行为方式，更贴近于1998年司法解释规定的复制以实物为载体的淫秽物品的行为。第二，2004年司法解释制定的目的是“为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动”，从该司法解释的目的来看，打击的对象系通过公共网络传播淫秽信息的行为人，因为该类犯罪具有传播的广泛性、迅速性和对象不特定性等特征，危害性更大，所以司法解释规定了较低的定罪量刑数额起点，增加打击力度。如2004年解释复制淫秽视频文件20个即可定罪处罚，而1998年解释复制淫秽软件50至100张以上的才可定罪处罚。从本案复制淫秽物品牟利的数量、传播对象、危害后果等来看，适用1998年司法解释也有利于实现罪刑均衡。
3.被告人电脑硬盘中查获的淫秽电子信息的数量应计入犯罪数量
本案被告人因向他人的手机存储卡内复制了35个淫秽视频文件而被抓获，公安机关当场从其电脑中查获淫秽视频文件559个，关于被告人电脑硬盘中查获的淫秽视频文件是否计入犯罪数量，笔者认为，本案应将行为人电脑中储存的淫秽视频文件计入犯罪数量。原因在于，第一，行为人作为经营手机或电脑的个体店主，其电脑并不是放在私人场所，而是置于营业场所中，其电脑中储存的淫秽视频文件是为了复制以牟利，并不是为了个人欣赏。行为人储存于电脑内的淫秽电子信息，可推定为属于准备向他人复制淫秽电子信息的一部分。第二，虽然以手机卡为载体复制淫秽电子信息的传播范围较通过公共网络传播范围小，对象也是特定的购买、维修手机或手机卡的人，但是实践中已出现了多宗以此行为方式进行牟利的案件，造成了淫秽电子信息在一定程度上的泛滥蔓延，足以证明其具有潜在的社会危害性。加之该行为方式通常不易被公安机关察觉，有一定的隐蔽性；且手机卡的容量有限，其实际复制的淫秽视频文件并不多，如只以抓获时复制在手机卡中的视频文件数量来量刑，电脑中储存的不计入犯罪数量，则轻纵了犯罪，不能更好地运用刑法来规制此类行为，也不能体现罪刑相适应原则。
（作者单位：最高人民法院）
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