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【2010111807】主刑和附加刑可以分别适用新旧刑法
文/黄伯青胡健涛
【案情回放】
1996年8月1日深夜，被告人王某、何某、杨某伙同应某（另案处理）携带刀具两把，乘出租车至上海市某区原滨海乡副业公司三号塘，先后闯入在此承包种西瓜的汤某、黄某、潘某、卢某、张某、陈某、汪某等人的望棚内，采用持刀威胁、搜查、搜身等手段，劫得人民币共计1.6万余元及手表两块后逃逸。2009年5月20日，被告人杨某被浙江省台州市公安机关抓获后，协助公安机关于同月24日将同案犯王某、何某抓获。
一审法院经审理判决如下：被告人王某犯抢劫罪，判处有期徒刑九年；剥夺政治权利二年；被告人何某犯抢劫罪，判处有期徒刑九年；剥夺政治权利二年；被告人杨某犯抢劫罪，判处有期徒刑七年；剥夺政治权利二年。
一审判决后，被告人王某、何某、杨某均未提出上诉。某区检察院提出抗诉，一审判决未并处罚金，属法律适用不当，应予以纠正。市检某分院认为区检察院抗诉理由成立，支持抗诉意见。
二审法院经审理认为，关于原审被告人王某、何某、杨某是否适用附加刑并处罚金的问题，经审理后查明，原审被告人于1996年实施抢劫犯罪后逃逸，于2009年被公安机关抓获归案。根据1997年刑法第十二条第一款之规定，在对本案被告人进行定罪量刑时应遵循从旧兼从轻的原则。原审法院根据原审被告人王某、何某、杨某犯抢劫罪的事实、性质、情节和对社会危害的程度等所作的判决并无不当之处。区检察院抗诉意见及市检某分院支持抗诉的意见不予支持。2010年5月，该院遂裁定如下：驳回某区检察院之抗诉，维持原判。
【不同观点】
本案争议的焦点在于：对本案被告人判处刑罚是否需要并处罚金，主刑和附加刑是否可以分别适用新旧两部刑法。在案件审理过程中，主要存在以下不同意见：
某区检察院认为：从旧兼从轻原则只能决定适用一部刑法，不能在同一判决中同时适用不同效力阶段的法律。本案应适用1997年刑法，根据1997年刑法第二百六十三条的规定，对3名被告人应以抢劫罪论处，在判处有期徒刑的同时要并处罚金。
一审法院认为：本案应该适用从旧兼从轻的原则，依据1997年刑法第二百六十三条及2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条之规定对被告人适用刑罚，其主刑轻于1979年刑法第一百五十条之规定，应根据1997年刑法之规定对被告人处以刑罚；又鉴于1997年刑法第二百六十三条，存在并处罚金的附加刑重于1979年刑法第一百五十条之规定，为体现从旧兼从轻原则和立法本意，在对3名被告人适用刑法第二百六十三条时可不并处罚金。
市检某分院认为：在该案中对3名被告人应当适用罚金刑。主刑和附加刑可否分别适用新旧两部刑法，应以主刑为判断标准，辅之以附加刑。具体而言，以规定的主刑较轻的刑法作为单独适用的刑法，其附加刑也应同时适用。因此，一审法院未判决罚金刑属法律适用错误。
二审法院认为：新旧刑法之间可以交替引用，针对不同的对象，新旧刑法的规定不一定一律更重或者更轻，为真正贯彻从旧兼从轻原则的立法精神，针对不同对象在适用时可以分别选择。从旧兼从轻原则既应体现在定罪上，也应体现在量刑上，既应体现在主刑上，也应体现在附加刑上。具体而言，主刑和附加刑可以分别适用新旧两部刑法，即主刑适用新刑法，附加刑适用旧刑法，一审法院未适用罚金刑并无不当。
【法官点评】
本案被告人不需要并处罚金
笔者认为一、二审法院的判决是正确的，本案被告人不需要并处罚金。对此，笔者拟作进一步的分析和研究。
1.分别适用新旧刑法符合从旧兼从轻原则的立法精神
法律对一种行为是否具有社会危害性具有评价作用，法律评价是基于特定的社会关系以及由此而产生的评判标准做出的。但社会关系随着时代的变化而不断变化，法律评价也在不断改变，社会危害性也在发生变化，这在法律上的表现是国家对法律的修改，是对行为之社会危害性既定判断的确认。如果修改后的法律对一个行为时的法律认为有很大的社会危害性的行为做出了没有社会危害性或社会危害性较小的评价，并相应的取消对这种行为的惩罚或作出较轻的惩罚规定时，应适用新的法律对这种行为重新进行评价并相应的调整惩罚。“从旧”要求按犯罪嫌疑人行为当时的法律规定定罪量刑；“从轻”则将行为时与行为后的不同法律规定相比较，择其轻者加以适用，体现了当代刑法发展的轻刑趋势和人文关怀。
主刑和附加刑都可能因为社会关系的发展变迁而发生变化，主刑与附加刑在刑法理论中本身就是可以分开适用的。故在适用具体的刑法条文时，可以将其割裂开来作选择性的适用，而无须保持刑法条文的完整适用。本案对3名被告人判处主刑与附加刑分别适用新旧两部刑法也是司法实务者作出一审和二审判决的逻辑起点，一、二审法院的判决全面体现从旧兼从轻原则的立法原意。
2.司法解释以及地方法院在实践中认可分别适用新旧刑法
最高人民法院司法解释事实上已确认分别适用新旧刑法的原则。1997年9月25日最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第2条规定：“犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节的，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的刑法第五十九条第二款的规定。”而在同一解释中第五条却又规定：“1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用1997年刑法第六十八条的规定。”因此，在司法实践中，在同一判决中基本的定罪量刑适用某一刑法的分则规定，但是在某些总则性问题上，有的却适用另一刑法的规定，或者在这些总则性规定适用过程中，有的诸如减轻处罚的适用援引旧法的规范，而另一些诸如立功的适用援引新法的规定。1998年10月7日至8日，《江西省高级人民法院1998年全省中级法院刑庭庭长会会议纪要》在提及有关1997年刑法第十二条的适用问题时指出：从旧兼从轻原则的适用应以法定刑中的主刑为准。但当修订后刑法对某一犯罪规定的主刑轻而附加刑重时，应依照修订后刑法判处主刑，依照修订前刑法判处附加刑；如修订前刑法未规定附加刑，则只依照修订后刑法判处主刑，不判处附加刑。可见，司法解释规定的背后所蕴含的立法原意为本案在主刑与附加刑分别适用新旧两部刑法提供了法律根据,而其他地方法院的做法也为我们在司法实践中的操作提供可资借鉴的先例。应当指出的是，在司法实践中，主张既适用新法的主刑，又适用旧法不判处附加刑，做彻底有利于被告人的选择是主流意见。
3.分别适用新旧刑法并不违背刑法的整体性和权威性
主刑和附加刑分别适应新旧刑法，并未破坏法律适用的整体性。相反，还能在一定程度上维护法律适用的权威性，真正实现了罪刑法定原则的价值意蕴，符合从旧兼从轻原则的立法原意，最大限度地保护被告人的合法权益。所谓的“对某一行为适用哪一法律的基础上,不允许再采用其他法律中单独地看可能对犯罪人更为有利的法条”这种观点，更加不符合立法的意图和司法实践的操作习惯。退一步讲，主刑和附加刑分别适用新旧刑法或许在某种意义上破坏刑法适用的整体性和稳定性，但这也只是一种形式上的缺损，并不是一种实质性的硬伤，而是可以通过其他途径进行挽救和弥补的。众所周知，法律适用不仅要有稳定性，更要有灵活性，在保持法律基本稳定性的前提下，法官不能机械地适用法律，如果对法律的适用采取灵活变通可以为法律的适用带来更好地审判效果、社会效果，笔者认为这种暂时性地牺牲法律完整性的代价是值得付出的。
4.本案抢劫罪的主刑适用新刑法而附加刑可适用旧刑法
从主刑方面看，本案抢劫罪的主刑适用1997年刑法较之1979年刑法轻，应适用1997年刑法。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条指出，对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。因此，在本案中，尽管被告人一夜之间闯入多家望棚内进行抢劫，依该司法解释，应认定此行为只构成一次抢劫。此其一。其二，如果单纯从犯罪情节方面进行考虑，依照1979年刑法，本案被告人应该在十年以上的法定刑幅度进行量刑，而依据1997年刑法，被告人可以在三年至十年这个法定刑幅度量刑。
从附加刑方面看，本案抢劫罪的附加刑适用1979年刑法较之1997年刑法轻。就本案而言，适用1979年刑法时的附加刑是“可以并处没收财产”，而1997年刑法的附加刑是“并处罚金”。从刑罚种类比较，没收财产显然重于罚金刑，可是从适用条件看，“可以并处没收财产”意味着也可以不并处，即此处的没收财产是可以选择适用或者不适用的，而“并处罚金”意味着必须并处，没有选择的余地。这样，没收财产的选择适用与不适用，在新旧刑法之间就附加刑轻重的比较结果截然相反,故二者的比较存在着相对性，而不具有绝对性。贝卡利亚说过“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一丝不受刑罚的希望所造成的恐惧更加令人印象深刻”。故并处的附加刑比选处的附加刑更重。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
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