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【2010090206】利用网络视频组织淫秽表演的行为如何定罪
文/朱和庆刘静坤
【案情回放】
2008年9月，被告人郑立与被告人戴泽焱商议合作建立视频聊天网站，并要求被告人刘峻松制作FLASH视频聊天软件。11月，三人共同建立www.27by.com、www.ud99.com视频聊天网站。12月10日，被告单位重庆市聚乐网络有限公司（法定代表人为刘峻松）、重庆彩蓝科技有限公司（法定代表人为戴泽焱）、重庆访问科技有限公司（法定代表人为郑立）签订《视频聊天项目合作协议》，约定由后两个公司合作经营视频聊天网站，并负责网站的日常运营及管理，重庆市聚乐网络有限公司负责视频聊天系统的开发及持续维护更新，并有权分享自行推广全部收入的65%。此后，郑立、戴泽焱、刘峻松在原有网站www.27by.com的基础上，又建立了www.love65.com、www.love31.com、www.56vn.com等网站并进行推广，上述网站均指向郑立管理的同一个后台数据库。被告人何佳、张戎（系重庆访问科技有限公司总裁助理）分别负责招募并管理专职、兼职女主播小姐。网民在上述网站上注册成为会员后，须充值2元进入聊天室与女主播聊天，然后在网站上充值购买K币（虚拟货币1∶100），按照女主播的要求用K币购买虚拟礼物，根据虚拟礼物价值的大小观看女主播不同程度的淫秽表演。截至2009年6月，通过上述网站注册用户记录达5703830条，进入聊天室的网民向郑立、戴泽焱在网站上提供的银行账户汇款达232320笔，金额达14931089.39元。
一审法院经审理以组织淫秽表演罪判处3个被告单位罚金100万元、80万元和50万元，判处5名被告人有期徒刑五年、五年六个月、五年、三年、二年六个月，另对各被告人判处数额不等的罚金刑。宣判后，刘峻松、何佳不服提起上诉，二审法院于2010年8月12日作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。
【各方观点】
本案中，各被告单位和被告人按照协议和分工，建立多个视频聊天网站，并组织人员通过上述视频聊天网站进行淫秽表演，通过网站注册会员在网站上充值购买虚拟货币来谋取非法利益，其行为究竟构成何罪，是否属于情节严重的情形；被告单位重庆市聚乐网络有限公司及其法定代表人是否与其他被告单位和被告人构成共同犯罪；如果构成共同犯罪，各被告单位和被告人在共同犯罪中的地位和作用如何认定。对上述争议焦点，有如下观点：
公诉方：三被告单位通过签订《视频聊天项目合作协议》，由被告人张戎、何佳负责招募女主播，采取一对一收费型聊天室形式在网络视频上多次进行淫秽表演活动，从中牟利，且持续时间长、观看人数多、社会影响极为恶劣，被告人郑立、戴泽焱、刘峻松、张戎、何佳系直接负责的主管人员和直接责任人员，上述三被告单位和五被告人的行为均已构成组织淫秽表演罪，且情节严重。
辩护方：被告单位重庆市聚乐网络有限公司辩称，其在提供FLASH软件时，主观上没有犯罪故意，不构成共同犯罪，该公司客观上没有参与策划、组织等经营活动，情节轻微，不应以犯罪论处；被告人戴泽焱辩称，其行为并未达到组织淫秽表演罪中的情节严重情形，且系从犯；被告人刘峻松、张戎和何佳均辩称系从犯。
一审法院：各被告单位和被告人的行为均构成组织淫秽表演罪，且系情节严重，公诉机关指控的罪名成立。各被告单位和被告人的行为构成共同犯罪，且不宜区分主从犯。
二审法院：上诉人刘峻松、何佳与原审被告人张立、戴泽焱、张戎及原审三被告单位组织以牟利为目的，按照协议和分工组织淫秽表演，均构成组织淫秽表演罪，且系情节严重。各被告单位和被告人构成共同犯罪，且均系主犯。
【法官评析】
网络犯罪应注意辨析罪名并依法认定共同犯罪
1.各被告单位和被告人以牟利为目的，利用网络视频多次组织淫秽表演的行为，依法应认定为组织淫秽表演罪，且情节严重。
组织淫秽表演罪追究的是淫秽表演组织者的刑事责任。该罪的客观方面包含两个核心要素：一是组织行为，包括但不限于策划表演过程，招募、管理表演者，提供表演场地和设备等行为，如果仅仅进行淫秽表演，缺乏组织行为，不构成该罪。二是淫秽表演行为，包括但不限于性交、手淫、口淫、诲淫性的裸体和脱衣舞表演等关于性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性表演行为，如果组织进行表演，但表演的内容不包含淫秽性内容，也不构成该罪。
传播淫秽物品牟利罪追究的是淫秽物品传播者的刑事责任。以牟利为目的利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，符合特定情形的，也以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。该罪的客观方面包括两个核心要素，一是传播行为，二是传播的对象为淫秽物品，包括淫秽电子信息。
组织淫秽表演罪和传播淫秽物品牟利罪同属妨害社会管理秩序类犯罪，但两罪在主体和客观方面存在着本质差异。组织淫秽表演罪的关注点在于组织行为和淫秽表演行为，且追究的是淫秽表演组织者的刑事责任，而传播淫秽物品牟利罪的关注点则在于与淫秽物品相关的传播行为，且追究的是淫秽物品传播者的刑事责任。
本案中，三被告单位基于合作协议设立视频聊天网站，按照协议经营与管理网站，进行系统的开发和持续维护更新，并提供固定办公场所和上网电脑；被告人张戎、何佳负责组织招募和管理女主播，并约定女主播的收入分配方式和额度，其行为显然属于分工明确的组织行为；各被告人招募的女主播利用一对一收费型聊天室方式在网络视频上进行各种内衣秀、脱衣秀、丝袜秀、自摸秀或者用性玩具模拟性交动作等表演活动，其行为显然属于淫秽表演。故上述各被告单位和被告人的行为应认定为组织淫秽表演罪。
通过网络视频组织淫秽表演，是网络时代组织淫秽表演的一种新型表现形式。伴随着娱乐场所管理的规范化，传统类型的组织淫秽表演犯罪很容易遭到查处，而通过一对一收费型网络视频方式组织淫秽表演，仅针对网站付费会员提供服务，由于表演者和观看者处于不同的场所和空间，更加具有隐蔽性，因此颇受违法犯罪分子的青睐。无论是传统的现场面对面式淫秽表演，还是借助网络媒体的视频面对面式淫秽表演，均为淫秽表演的表现形式，均构成组织淫秽表演罪。
通过网络视频组织淫秽表演，观看者观看的实际上是表演者表演行为的视频电子信息，因此，有观点认为该行为系传播淫秽电子信息行为。由于通过网络视频的表演行为与观看行为系同步进行，且表演者的表演内容要视观看者在网站上充值购买的虚拟礼物价值而定，因此，尽管观看者实际上观看的是表演者的视频电子信息，但表演者这种即时性的同步表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播（作为淫秽物品的）淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。
本案中，各被告单位和被告人以牟利为目的，通过网络视频组织淫秽表演，尽管采用的是一对一收费型聊天室方式，但面向的对象是不特定的网民公众，极有可能危害未成年人的身心健康。同时，本案涉案人员多，持续时间长，注册用户数量和涉案财产数额特别巨大，严重危害网络秩序，社会影响极为恶劣，显然属于情节严重的情形。
2.各被告单位和被告人以牟利为目的，按照协议和分工组织淫秽表演，依法应认定为共同犯罪，且均为主犯。
共同犯罪与单独犯罪的区别不在于犯罪构成，而在于符合犯罪构成的行为事实的差异。一方面，各行为人必须具有共同的犯罪故意，即“意思联络”；另一方面，各共同犯罪行为人必须在犯罪过程中存在配合和协作，即“行为合作”。
各行为人“意思联络”的认定是司法实践中的难题。在复杂共犯的场合，各行为人需要按照相应的分工从事特定的行为，单个行为人的行为可能并不构成犯罪，但各行为人的行为结合起来则构成犯罪。因此，各行为人的意思联络和行为合作具有内在的紧密联系，必须结合起来加以分析。
实践中，共同犯罪人通常以主观上没有犯罪故意或者共同犯罪故意为由，否认犯罪或者共同犯罪行为。由于犯罪活动总要外化为客观的行为并产生特定的结果，因此，可以通过行为人的犯罪行为及结果推断其主观认识和各行为人之间的意思联络。对于犯罪主观方面的证明，需要综合全案证据进行客观分析，不能仅凭被告人的口供。为客观、准确地认定犯罪主观方面，既要分析各行为人的犯罪行为及其结果，又要分析各行为人在犯罪之前的准备行为和犯罪之后的后续行为；既要认真分析各被告人的供述，又要全面调查其他证据材料。
本案中，被告单位重庆市聚乐网络有限公司与其他被告单位签订合作协议后，明知后者从事组织淫秽表演活动，仍然负责相关视频聊天软件的开发以及持续维护更新，并且建立自有推广渠道，分享自行推广收入的利益，应认定为组织淫秽表演罪的共犯。被告单位重庆市聚乐网络有限公司的法定代表人刘峻松作为直接负责的主管人员，也应认定为组织淫秽表演罪的共犯。
被告人张戎负责招募和管理专职女主播，其收入为固定工资加专职女主播的提成或专项提成；被告人何佳作为被告单位重庆访问科技有限公司总裁助理，负责联系兼职女主播代理，均为组织淫秽表演罪的具体组织者，均应认定为组织淫秽表演罪的共犯。
上述被告单位和被告人在共同犯罪中按照协议和分工从事特定的行为，积极参与组织淫秽表演犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均应认定为主犯，并结合其他犯罪情节作出相应的处罚。
（作者单位：最高人民法院）
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