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【2010052006】抗诉意见超出原指控范围不应采纳
文/高亚莉黄小明
【案情回放】
2008年2月至9月，付某冒充北京市门头沟分局的刑警与郭某相识并确立了恋爱关系，期间，付某以出差办案等名义，共骗取郭某2.7万元。同年6月至10月，付某冒充门头沟分局刑警队队长，以帮助张某将被抓的朋友释放为名，共骗取张某80200元。付某后被抓获归案。
北京市朝阳区人民法院认为：付某冒充人民警察的身份，进行招摇撞骗，其行为侵犯了国家机关的威信和形象，已构成招摇撞骗罪，依法应予惩处。付某冒充人民警察招摇撞骗，依法应从重处罚；鉴于其当庭认罪态度较好，可对其酌予从轻处罚，故以招摇撞骗罪判处付某有期徒刑二年。
一审宣判后，北京市朝阳区人民检察院以适用法律有误、量刑畸轻为由向北京市第二中级人民法院提出抗诉，认为付某犯招摇撞骗罪，情节严重，应在三年以上十年以下的量刑幅度内从重处罚。二审期间，北京市人民检察院第二分院当庭提出：付某以非法占有财物为目的，虚构警察的身份，对郭某、张某实施诈骗，且诈骗数额巨大，其行为应构成诈骗罪，建议法院以诈骗罪对付某定罪处罚。
北京市第二中级人民法院审理后认为：北京市朝阳区人民检察院所提抗诉理由及北京市人民检察院第二分院所提意见，均缺乏法律依据，北京市朝阳区人民法院根据原审被告人付某犯罪的事实、性质、情节所作出的刑事判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。2009年7月，该院裁定驳回北京市朝阳区人民检察院的抗诉，维持原判。
【各方观点】
北京市朝阳区人民法院的裁判理由：根据在案证据，付某冒充警察主观上并不完全是为了骗财，一定程度上为了炫耀警察身份；其认为在人际交往中警察受人尊重，与其交往的3名女子中有一人没骗钱，有一人已经把钱还了。关于第二起事实，付某长期以警察的身份自居，别人也认为他是警察找他帮忙，其则借机骗被害人的钱，付某是在生活中为抬高自己而冒充警察，之后在与人交往中骗取钱财，其行为更符合招摇撞骗罪的构成要件，北京市朝阳区人民检察院亦以该罪进行指控。鉴于目前对招摇撞骗罪中何谓“情节严重”尚无明确司法解释，控方在起诉时亦未指控本案属于“情节严重”，且本案现有证据无法证实有“情节严重”情形存在，故对付某应在三年以下量刑，法院不能超出起诉书指控范围自行作出认定，否则有违程序公正。
北京市朝阳区人民检察院的抗诉理由：本案中，付某招摇撞骗的数额为107200元，比照诈骗罪的数额巨大标准，其招摇撞骗行为应属于“情节严重”。按照诈骗罪和招摇撞骗罪均应在三至十年的量刑幅度内定罪处罚的规定，且刑罚第二百七十九条第二款规定冒充人民警察招摇撞骗，从重处罚，因此，应择重认定付某构成招摇撞骗罪，情节严重，在三年以上十年以下的量刑幅度内从重处罚。原判决适用法律不准确，量刑畸轻。
北京市人民检察院第二分院当庭提出意见：付某以非法占有财物为目的，虚构警察的身份实施诈骗，且诈骗数额巨大，其行为构成诈骗罪。根据刑法理论招摇撞骗罪侵犯的客体是国家机关的威信及其正常活动，但付某的行为所侵犯的仅限于被害人的个人财物，且其行为并不局限于冒充人民警察的身份，而是采取欺骗的手段取得被害人的财物，故建议法院以诈骗罪对付某定罪处罚。
【法官点评】
超越原指控范围进行审判有违程序公正
1.对于超出原指控适用法律范围的抗诉意见，二审法院不应予以支持。现代刑事诉讼要求诉审分离，刑事审判必须以控方提起诉讼为条件，审判的人和事的范围亦受起诉的制约，审判者不得径行超越指控范围审判，否则属代行控诉职能，有违程序正义的要求。控方在行使控诉职能时，不但要指明被告人和指控的事实，还要对该事实构成何种犯罪、是一罪还是数罪、罪重还是罪轻提出自己的主张。如果审判者可超出控方的法律主张自行作出认定，不仅容易导致对被告方辩护权的限制与剥夺，更会因控审不分损及法院裁判的公正。
本案中，付某的行为是否属招摇撞骗罪中情节严重的情形，直接关系到对付某的量刑，公诉机关对此应有明确的指控。而控方在起诉书中对此并未明确表述，一审开庭审理时，公诉人当庭亦未就付某招摇撞骗行为是否属情节严重作出明确的控告，由此，北京市朝阳区人民法院未认定付某的行为属“情节严重”并无不当。司法实践中，招摇撞骗“情节严重”一般是指多次冒充国家机关工作人员招摇撞骗的；招摇撞骗造成恶劣社会影响，严重损害国家机关形象和威信的；造成被骗人精神失常、自杀等严重后果的等情形，而本案证据并不能证实上述情形存在，因此，即使认为法院在适用法律上不受起诉请求范围的约束，本案也难以作出“情节严重”的认定。如果北京市朝阳区人民检察院认为付某的行为系“情节严重”，从程序正当性方面分析，则应在一审审理期间即以书面变更起诉的方式向法院提出，若非如此，法院不能径直作出超出起诉书指控的法律主张范围的判决，否则有碍被告人辩护权的行使，有违程序公正。
2.对于检察人员当庭提出的超出抗诉书范围的抗诉意见，二审法院不应予以采纳。从本质上看，抗诉虽然针对的是法院的判决、裁定，但其脱离不了控诉的属性（即使是有利于被告人的抗诉），有控诉就要允许辩护，而且应当从程序上切实将保障辩护落到实处。被告人在二审审理前先悉抗诉书内容是其依法行使辩护权的重要保障，人民法院将抗诉书副本及时送交被告人的目的，就是维护被告人的辩护权，让被告人在法定的期限内，在充分了解抗诉内容的基础上，更好地行使辩护权。
根据我国刑事诉讼法和人民检察院组织法的规定，针对一审裁判结果提出抗诉由两级检察院共同完成，提出指控的人民检察院认为同级人民法院的裁判结果确有错误的，应当提出抗诉并出具抗诉书，并将抗诉书副本连同案件材料报送上一级检察院，由其上一级人民检察院进行审查。二审期间，如果上级人民检察院认为下级人民检察院的抗诉意见和理由不成立，可向同级人民法院撤回抗诉；如果认为成立，则应出具支持抗诉意见书并派员出庭支持抗诉。本案中，北京市人民检察院第二分院派员出庭支持抗诉，但却当庭提出完全不同于抗诉书的意见。
笔者认为，二审法院相对应的检察院支持抗诉时，支持抗诉的范围应当受制于原起诉内容，即使持不同于抗诉书的意见，也应以起诉书指控的事实和法律主张为限。即使上级检察院认为在指控的事实范围内有变更法律主张的权利，也应在二审阅卷期间及时与下级检察院交换并统一意见，并对原抗诉书进行修改或者补充，将自己的意见体现在抗诉书中，并在二审开庭10日之前（比照一审程序）将修改或补充的抗诉书及时提交到人民法院，再由人民法院送交被告人，而不能由二审出庭的检察人员在法庭上当庭发表超出抗诉书范围的不同抗诉意见，这样才能充分维护被告人的辩护权利。如果允许检察人员当庭发表超出抗诉书范围的意见，则无异于突然袭击，被告人无法就指控事实、适用法律等问题进行充分辩护，审判的公正性亦会受到质疑。据此，笔者认为，对于出庭支持抗诉的检察人员当庭提出的超出抗诉书范围的抗诉意见，二审法院应不予采纳。
3.在一审控审双方认定罪名一致的情况下，二审能否径行对罪名进行变更。在我国，关于法院能否变更罪名的问题尚有争议。一般认为，在指控犯罪事实的范围内，法院有变更罪名的权力，但应遵循程序公正的要求，给予控辩双方平等陈述主张的机会，尤其是变更为重罪名时，更应当听取控辩双方的意见。从法律规定看，二审有变更罪名的权力似无疑义。根据刑事诉讼法的规定，我国刑事二审案件实行全面审查原则，在一审判决单纯适用罪名发生错误时，可对罪名进行变更；在一审判决事实不清、证据不足时，在查清事实的基础上可变更罪名（亦可以发回重审）。另，我国刑诉法及相关解释对二审法院将重罪名变更为轻罪名，抑或将轻罪名变更为重罪名均没有限制性规定。对于抗诉案件，二审法院不仅有权直接变更罪名，而且可以加重对被告人的刑罚。
从现代刑事诉讼原理分析，在一审控、辩、审双方对罪名均无异议的情况下，二审若径行对罪名进行变更，即使不加重原审被告人的刑罚，亦有违程序公正的要求。我国实行两审终审，被告人就被指控的事实和罪名可获得两级法院共两次审理，进行两次辩护的机会。在一审控、辩、审双方对罪名均无异议的情况下，二审若采纳出庭支持抗诉的检察人员当庭提出的超出抗诉书范围之外的意见，径行对罪名进行变更，除可能侵犯被告人的审级利益而剥夺其一次辩护机会外，还可能导致辩方辩护准备不足，以至就二审开庭的辩护防御机会亦未得以充分利用。
本案中，一审控、辩、审三方对付某犯招摇撞骗罪均无异议。在指控事实不变的情况下，如果二审法院采纳二审出庭的检察人员的意见，则意味着付某及其辩护人是在未被事先告知、未进行有针对性的辩护准备的情况下就是否构成诈骗罪进行当庭辩护；即使辩护律师通过当庭申请延期审理可以获取准备辩护的时间，但对于付某而言，其针对诈骗罪的控诉也只获得了二审这一次辩护机会。因此，笔者认为，即使不加重对付某的刑罚，二审亦不宜以诈骗罪径行改判，否则有违程序公正。
（作者单位：北京市第二中级人民法院）
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