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【2010050506】国家工作人员为请托人谋取利益，由请托人出资进行“合作”投资——是正常投资还是隐秘受贿
文/章丽美
[案情]
被告人朱某系浙江省湖州市吴兴区一副乡长，分管城建、土管等工作。2004年，市政府对位于该乡的某地块进行城建项目开发时，乡政府成立拆迁小组并由朱某担任拆迁组组长。在涉及苏某厂房拆迁过程中，通过朱某的帮助，苏某获得了更多的补偿款。为感谢朱某的帮助，苏某承诺日后给予朱某补贴。
2006年4月，苏某有意购买该市某小区的一幢商务楼，因该楼盘的开发商某公司之前的拆迁工作是由朱某协助的，苏某让朱某出面与该公司谈价。经朱某出面，最终与该公司谈定价格为1280万元。为感谢朱某在拆迁和购买商务楼过程中的帮助，苏某邀请朱某参与购买该商务楼转手获利，朱某同意并约定每人出资50％。苏某与该公司口头约定预付定金100万元，后苏某首期缴纳60万元定金，朱某表示先让苏某帮其垫付其中的30万元。5月初，朱某和苏某商定将商务楼加价180万转售给邱某。5月10日，朱某向苏某支付了由苏某垫付的30万元定金。5月16日，苏某出面办理了认购手续。7月18日，苏某根据认购协议又缴纳了40万元，朱某未支付其中的20万元，反而不断催讨本金和溢价款。自10月22日至案发，苏某分多次给予朱某共计110万元，扣除朱某支付的30万元定金，朱某实际获利80万元。
[分歧]
关于被告人朱某的行为，是属于正常合作投资还是以合作投资名义收受贿赂，形成了三种不同意见：
第一种意见认为，被告人朱某的行为属于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资进行合作投资的行为，以受贿论处，受贿数额为未实际出资的50万元；第二种意见认为，被告人朱某的行为属于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资进行合作投资的行为，以受贿论处，受贿数额为实际获利的80万元；第三种意见认为，被告人朱某的行为属于正常合作投资行为，不构成犯罪。
[评析]
笔者同意第一种意见，理由如下：
一、被告人朱某和行贿人苏某具有行受贿的主观故意
早在苏某曾经承诺要补贴朱某时，双方就有了初步的行受贿主观故意，苏某之所以与被告人朱某合作投资买房，就是因为苏某在拆迁补偿和购买商务楼两件事情上都得到了朱某的帮助，苏某通过邀请朱某参与购房获利，为朱某找到了一种更隐蔽的受贿方式。
二、被告人朱某出资30万元是为掩盖受贿事实的虚假出资行为
达成购房意向后，苏某一人支付了本该两人共同承担的60万定金，被告人朱某则是在下家邱某决定加价180万元购买该商住楼，且写了60万元的借条的前提下才拿出30万元。可见，朱某所谓的30万元出资只是在获得60万元债权后的虚假出资，该30万元的出资本意仅仅是掩盖非法收受的所谓的投资收益。之后苏某又支付了40万元，朱某非但未按约定承担其中的20万元，反而开始催讨本金和溢价款，合作投资只是一个幌子，目的还是收受贿赂。
三、被告人朱某的受贿数额是未实际出资的50万元
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。”本案中，被告人朱某的行为符合受贿罪权钱交易的本质。朱某利用职务之便，为苏某在公司拆迁补偿和购房谈价格两件事情上谋取了利益，在未实际出资的情况下，朱某却获得了80万元的高额利润，这些利润正是权钱交易的结果，其行为已构成受贿罪，受贿数额即未实际出资的50万元，而基于该50万元获得的利润应作为犯罪孳息予以没收。
（作者单位：浙江省湖州市吴兴区人民法院）
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