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【2010042107】论前科的量刑效应
文/覃剑峰
前科制度在我国虽未明确规定，但实际存在。而量刑效应是前科制度的主要价值，前科的主要意义在基于对前科者较大的人身危险性而对其再犯提高刑罚的非难程度从而实现特殊预防与一般预防的刑罚目的。世界各国一般都将前科作为从重或者加重处罚的情节。
就国外前科影响量刑来看，世界各国较为通行的做法是采纳行为主义，其含义主要是立足于犯罪的客观行为，根据犯罪行为的发生时间、次数、性质等客观方面的事实作为成立前科的根本要素，排除了行为人的性格素质、人身危险性等主体特征的影响力。其对前科的制裁一般是从重或加重处罚。如日本刑法典第56条规定，被判惩役之人，在执行完毕或免除执行之日起，5年之内再犯应当判处有期惩役之罪的，是再犯。第57条规定，对再犯的刑罚，是对其犯罪规定惩役的最高刑期的2倍以下。这属于加倍本刑。在美国纽约州《惯犯法》规定，犯重罪4次以上的累犯，处无期徒刑。这属于确定的加重。意大利刑法典第99条规定，犯罪被科刑后，再犯他罪的，加重其刑六分之一；具有法定情节的，加重其刑六分之一。这属于按比例加重本刑。我国澳门地区刑法典第70条规定，如属累犯，将对犯罪可判处刑罚的最低限度提高三分之一，最高限度维持不变。1974年奥地利刑法典第39条规定，对累犯，可加重其法定最高刑度至二分之一，有期徒刑之加重，不得超过20年。这属于提高法定刑的下限或上限的加重。土耳其刑法第82条第3款规定，对于以前曾被判处终身监禁的罪犯，再犯同样的重罪并应受同样的惩罚的，处死刑。这属于变更刑种。
部分国家采取行为人主义，其含义是不排除行为等客观方面，但是更加强调行为人的人身危险性这一主观要素。其思想基础根源于刑事实证学派，认为犯罪永远是人的行为，即行为人对外部世界的有意识的行为，通过作为或者不作为使外部世界发生变化。凡与人的意识无关的事件不能实现犯罪构成。人的行为是作为犯罪评价的客体。其对前科的制裁一般也是加重刑罚，而对常习犯、惯犯等则规定了不定期刑或者保安处分等措施。如德国刑法典第65条第1款规定，行为人具有重大人格障碍，因故意犯罪被判2年以上自由刑，且在犯新罪之前曾2次故意犯罪，且每次都被判处1年以上自由刑，或在新罪前所犯一罪或者数罪所判处刑罚已执行至少1年的，或曾被判自由的矫正或保安处分，且有再犯危险的，法院可判定将其收容于社会矫正机构，处以剥夺自由的处分。奥地利刑法规定，对常习犯，在自由刑执行完毕之后还要执行最高期限为10年的不定期保安监置，在此期间，定期审查，如无必要，则可撤销保安监置。
此外，有的国家针对特定犯罪前科者的再犯规定了从重处罚。如1993年俄罗斯刑法第213条第2款规定，行为人有流氓行为的前科，前科尚未撤销或消灭而实施流氓行为的，按第2款第3项定罪。
在我国，犯罪前科会同样引起量刑上的对已犯罪者不利的法律后果，并且犯罪前科是对行为人从重处罚的主要量刑依据，根据现行刑法的规定，犯罪前科的量刑效应主要可以从以下四个方面得以见证：
第一，犯罪前科在一定范围内是构成累犯的前提条件，构成累犯的人必然是有犯罪前科的犯罪分子。我国刑法第六十五条之规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。从该条的规定可以看出，累犯的构成必须具备三个条件：（1）前罪和后罪都必须是故意犯罪；（2）前罪和后罪都必须是判处有期徒刑以上刑罚的犯罪；（3）犯后罪的时间是在前罪执行完毕，或者刑罚赦免以后5年以内。由此可见，被判处有期徒刑以上刑罚的前科是行为人构成累犯并应从重处罚的一个前提条件。这条规定确认了前科是构成累犯的一个条件及在量刑上对后罪从重处罚的应然性。此外，我国刑法第六十六条也针对危害国家安全罪累犯作了与一般累犯有些差异的累犯制度的规定，认为危害国家安全累犯是：曾因犯危害国家安全罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后任何时候再犯危害国家安全罪的。无论一般的累犯还是构成危害国家安全罪的累犯，根据我国现行刑法之规定，在量刑时都应从重处罚。
第二，犯罪前科对于某些犯罪作为构成法定从重处罚情节——再犯的必要条件，从而引起了对犯罪人从重量刑的后果。我国刑法仅对某些特殊再犯予以从重处罚规定，例如刑法第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”该款条文是关于毒品再犯的规定，根据该条的规定，只要行为人曾经实施过毒品方面的犯罪，并被判处过刑罚，即行为人曾经有过毒品犯罪方面的犯罪前科，则不论其以后在什么时候再犯毒品方面的犯罪，均应从重处罚，这就属于从重处罚因犯罪前科而构成毒品犯罪再犯的情况。对于其他的罪名，我国刑法典并没有规定有犯罪前科的人再犯时予以从重处罚的情形。
第三，犯罪前科是对犯罪行为量刑的事实根据，是酌定的从重量刑的情节。我国现行法律虽未明确规定对有犯罪前科者再犯罪时(构成累犯的情形除外)予以从重处罚的规定，但在司法实践中，犯罪前科无疑是法官量刑从重的酌定考虑情节之一。我国刑法规定，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度决定犯罪分子的刑罚。因此，即使在不构成累犯、特别再犯的情况下，犯罪前科仍然是法院量刑时经常考虑的一个酌定从重处罚情节。因为上述条款中所规定的“情节”应当包括，罪前情节、罪中情节及罪后情节，而是否有前科应当属于法官在量刑时所应考虑的罪前情节。笔者认为，在我国，前科对行为人作为酌定量刑情节的影响，除基于前科者较大的人身危险性考虑外，很大程度上受到了儒家思想的影响。儒家的法律思想长期在中国法律思想史上作为正统思想，占据着绝对的统治地位，极其重视行为人主观道德因素。在此情况下，一旦某一行为人触犯法条律例，其主观道德便在很大程度上被否定，其必须要被处以刑罚以展现对行为人主观恶性的惩罚。这种对待犯罪人的道德情感上的好恶之情，即使在犯罪人出狱之后往往在感性上引起常人的报复欲。因此，即使到了现代社会，在具体的量刑过程中，法官仍然有意无意的受“标签”传统的影响，法官对于有犯罪前科者在再犯罪的时候会不自觉的加重对其的处罚或者对其从重处罚。
第四，犯罪前科对非刑罚性处置措施的影响。我国刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”非刑罚性处置措施的立法初衷在于对属轻微犯罪，又具备法定从宽处罚情节，且悔罪表现好的犯罪人缩减刑罚的适用，体现刑法的谦抑精神。而前科者较初犯有较大的人身危险性，其前科必然也成为对其适用非刑罚性处置措施的阻却因素。
（作者系武汉大学法学院博士研究生）
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