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【2010040106】非法出售未上市公司股权行为之定性
文/王琪轩
【案情回放】
被告人王可系陕西明道启圣投资管理有限公司（以下简称明道启圣公司）法定代表人。被告人董欣系陕西西安金园汽车产业发展股份有限公司（以下简称金园汽车公司）法定代表人。2005年3月，时任陕西西部汽车工业贸易有限责任公司法定代表人的董欣，通过制作公司章程修正案、股东会决议及股东身份证明等虚假文件资料，将公司资本虚增至4000万元，同年12月，将该公司变更为金园汽车公司。后王可和董欣分别以明道启圣公司和金园汽车公司名义签订财务顾问协议，约定由明道启圣公司负责金园汽车公司的部分股东股权转让工作和金园汽车公司海外上市工作。随后，王可在董欣的协助下，指使明道启圣公司员工联系非法中介机构在全国范围内开展转让金园汽车公司股权的业务，并以制作金园公司虚假财务报表等手段，通过网络、报纸和中介机构，对金园汽车公司的业绩和即将赴海外上市的信息大肆进行虚假宣传，诱骗广大群众购买金园汽车公司的股权。
从2006年3月起，王可、董欣通过上述欺骗手段共骗取2700余人次的资金共计7700余万元，其中4600余万元被王可用于支付中介费用，144万余元被王可用于明道启圣公司开支，1019万余元被转至董欣控制的账户，董欣将其中500余万元用于个人投资；其余款项由王可控制。另王可还虚报注册资本4800万元，成立了陕西盛世能源开发股份有限公司。
2007年11月，西安市人民检察院对王可、董欣以集资诈骗罪向西安市中级人民法院提起公诉，2008年6月，对王可以虚报注册资本罪补充公诉。
【各方观点】
公诉方指控：被告人王可、董欣以非法占有为目的，以发行股票的名义欺骗公众，非法集资数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪；另王可的行为又构成虚报注册资本罪。
辩护方认为：被告人王可、董欣没有非法占有的目的，没有挥霍股权转让款的行为，其行为构成擅自发行股票罪；本案系单位犯罪。另对王可犯有虚报注册资本罪不持异议。
法院判决：被告人王可、董欣以非法占有为目的，隐瞒金园汽车公司主要股份系虚假出资的真相，虚构金园汽车公司业绩良好和将赴海外上市的事实，以购买金园汽车公司股权将获得巨大回报为诱饵，进行非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。
理由：一、王可、董欣未经国家证券监管部门批准，向社会公众进行虚假宣传，夸大金园汽车公司业绩，虚假许诺金园汽车公司即将赴海外上市，诱骗公众购买金园汽车公司股权，将其中大部分集资款支付给非法中介机构，造成巨大经济损失，其余集资款分别由二人予以占有，其非法占有目的明确。二、王可、董欣利用明道启圣公司和金园汽车公司进行集资诈骗犯罪，犯罪所得主要由其个人控制和支配，应属个人犯罪而非单位犯罪。王可欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为又构成虚报注册资本罪，应数罪并罚。
陕西省西安市中级人民法院一审以被告人王可犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五十万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以被告人董欣犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四十万元。宣判后，王可不服，提出上诉，陕西省高级人民法院驳回上诉，维持原判。
【法官点评】
本案被告人的行为构成集资诈骗罪
非法出售未上市公司股权牟取暴利是近年来一种比较常见的证券犯罪形式。其主要行为方式就是先对未上市的股份公司进行包装，再以该公司出售拟海外上市的原始股为名，虚构或夸大公司业绩，向公众高价转让股权。这类案件中，往往涉及众多的受害人，资金损失也十分巨大，有很大的社会危害性，且易引发群体性事件，故在司法实践中，应对其准确定性并加以打击和预防。从刑法角度看，此类行为主要涉及擅自发行股票罪和集资诈骗罪两个罪名。根据我国刑法第一百七十九条的规定，擅自发行股票罪是指未经国家主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。根据我国刑法第一百九十二条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资、数额较大的行为。由于两罪的社会危害程度不同，相应刑罚也有很大区别。因此，正确区分两罪界限，对于准确有效打击此类犯罪具有重要意义。
本案的焦点是被告人的行为构成擅自发行股票罪还是集资诈骗罪。上述两罪均属于未经有权部门批准，向社会公众募集资金的非法集资行为，但其主要区别是行为人是否使用了诈骗方法和具有非法占有的目的。
一、如何判断是否使用了诈骗方法
最高人民法院于1996年12月24日颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，专门针对集资诈骗罪的“诈骗方法”作出解释,即行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。对于传统的以高息为诱饵的借贷型非法集资形式，此规定具有较强适用性。然而，近年来出现的非法公开出售未上市公司股权的行为，以转让公司股权为名，多是对公司业绩进行虚假陈述或是对公司即将上市进行虚假承诺，加之出售股权是通过支付相应“对价”的“交易形式”进行的，无须向受害人虚构集资用途，故从集资款的用途来判断是否使用诈骗方法存在障碍，这一解释已不能适应司法实践中出现的新情况。
依照刑法原理，判断诈骗类犯罪是否使用诈骗方法的原则就是看是否有虚构事实和隐瞒真相的行为，但并非所有虚构事实和隐瞒真相的行为都属于诈骗方法，应当结合案情具体分析，区别对待，综合判定。如在非法公开出售未上市公司股权中，为了诱使他人购买股权，仅仅对公司业绩进行了虚假陈述，使他人相信购买公司股权会获得较好回报，进而募集了大量资金，尔后将募集资金用于企业生产经营的，即使最终由于经营不善等原因导致回报没有实现，甚至公司破产导致购买的股权丧失经济价值的，也不能就此认定虚假陈述是一种诈骗行为，进而以集资诈骗罪追究其刑事责任。
对于非法公开出售未上市公司股权的行为，受害人通过支付相应对价获得了公司股权。公司股权体现了一种投资关系，具有高风险性，但投资的高风险性并不意味着行为人可以对募集资金进行随意处置，以至于他人购买的股权利益没有任何保障。依照公司法原理，股权利益的实现是与公司业绩密不可分的，因此，对于公开出售非上市公司股权行为是否使用诈骗方法的判断，除了看其是否有虚构事实和隐瞒真相的行为，应主要侧重于公司实力和集资款的去向两个方面来考量股权利益是否有保障的可能性。
结合到本案，金园汽车公司的主要股份系虚假出资，被告人对公司业绩进行虚假宣传，编造公司将赴海外上市的事实，导致受害人购买的金园汽车公司股权没有利益保障的基础。根据中国证监会（1999）83号文件，即《中国证监会关于企业申请境外上市有关问题的通知》的规定，国内企业申请海外上市，必须净资产不少于4亿元人民币，过去一年的税后利润不少于6000万人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于5000万美元，而金园汽车公司2004年、2005年的税后利润仅仅是100万元左右，离上述条件相距甚远，根本不具备申请境外上市的条件。另外，根据国务院国发（1993）69号文件，即《国务院关于暂停收购境外企业和进一步加强境外投资管理的通知》，国家禁止境内机构和企业通过购买境外上市公司控股股权的方式，进行买壳上市，国务院国发（1997）21号文件，即《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》又对此规定进行了重申。可见，金园汽车公司也不可能通过间接方式实现海外上市。因此，被告人指使他人对外宣传的金园汽车公司业绩良好和将赴海外上市是虚假的，使购买股权人根本无法得到所谓的“高回报”，其期望的股权利益并不能实现，据此，可以认定其使用了诈骗方法。
二、关于非法占有目的的认定
非法占有目的系主观方面，在金融诈骗犯罪侦查、起诉、审判中，嫌疑人、被告人对此一般都不予供认。司法实践中对非法占有目的的认定，一般都是通过被告人的客观行为进行推断，而对于没有明显挥霍和携款潜逃的情况就比较难认定。2001年最高人民法院的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，主要侧重于资金不能归还的几种情形来判断和认定金融诈骗犯罪的非法占有目的。然而，购买股权是一种投资行为，具有周期性和高风险性的特点，因此，不能简单以是集资款不能归还的结果来判断公开转让非上市股份公司股权是否具有非法占有目的，应当以集资款的去向和购买的股权利益是否有保障两个方面进行综合分析，看行为人将集资款，是否用于可以保障股权利益的公司经营发展中。本案中，被告人将集资款或是随意支配给非法中介机构，导致大量集资款无法追回，造成巨大经济损失，或是予以隐匿、控制，用于个人投资，由个人非法占有，其主观上未打算，客观实际上也没有将集资款用于企业的经营发展，加之购买的股权本身就是金园汽车公司虚假增资的虚假股权，造成股权购买人的利益没有任何保障，显然，两被告人主观上具有非法占有的目的。
综上所述，本案中，两被告人以非法占有为目的，隐瞒金园汽车公司主要股份系虚假出资的真相，使用诈骗方法进行非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。
（作者单位：陕西省高级人民法院）
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