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【2010032506】取保候审期间——“脱保”后投案不宜认定为自首
文/李忠勇
案情：
被告人马某于2007年11月10日14时许，在北京市西城区五路通路口因堵车问题与被害人栾某发生争执，马某伙同他人用拳头击打栾某面部，致栾某双侧鼻骨粉碎性骨折，骨性鼻中隔骨折，左侧上颌骨额突骨折，双侧鼻额缝分离，经法医鉴定为轻伤。案发后，马某到公安机关投案并被取保候审。取保候审期间，马某脱保，被公安机关上网通缉后，其家属于2008年10月16日将马某送至法院投案。
分歧：
本案中，对于被告人马某在取保候审期间“脱保”后又投案的行为能否构成自首，有两种意见。一种意见认为：马某虽然在取保候审期间因惧怕受到刑罚制裁而逃跑，但在司法机关采取措施将其控制前，能在家属的陪同下主动投案，应视为主动投案。因为其归案接受审判毕竟不是司法机关采取措施将其抓获，而是其主动投案的结果。如果其在自动投案后，如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。另一种意见认为：马某是在取保候审期间逃跑的，而我国刑事诉讼法规定的取保候审属于刑事强制措施的一种，对于已经被采取强制措施的被告人来说，其已丧失了投案的自动性，其行为不能构成自首，只能作为量刑的酌定情节予以考虑。
评析：
我国刑法第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。
笔者认为，对于“脱保”后又重新归案的被告人的行为能否认定为自首，法院在认定时应从构成要件上入手并结合自首的立法目的，方能对被告人的行为予以正确评价。
首先，对于被告人在取保候审前主动归案，并已经如实交代了犯罪事实，而后“脱保”又投案的，可以认定为自首。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。对于取保候审前主动归案并如实交代犯罪事实后“脱保”的被告人来说，其在取保前自动投案的行为为查清犯罪事实提供了便利条件，有效地节约了司法机关的破案成本，将此种行为认定为自首符合立法本意。
至于在认定自首后，如何对被告人“脱保”的行为进行评价，笔者认为，由于被告人“脱保”的行为能在一定程度上反映出其认罪、悔罪还不彻底，具有反复性，人身危险性并未显著降低，因此，在量刑时自首从轻的幅度较之没有“脱保”的被告人要低。
其次，对于被告人在取保前被动归案的，不能认定为自首。根据刑事诉讼法第五十七条的规定，取保候审、取拘传、监视居住均属刑事强制措施。按照《解释》第一条的规定，自动投案必须是在“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时”。对于取保后“脱保”的被告人来说，由于其已经被采取强制措施，因而也就丧失了自动投案的可能，因此即便其后来归案并如实交代犯罪事实，也不能构成自首。需要注意的是，如果被告人在“脱保”归案后交代了司法机关尚未掌握的其他犯罪事实，则应依据特殊自首的相关规定处理。
第三，被告人“脱保”且被通缉后投案的，亦不能构成自首。实践中有一种观点认为，如果被告人在“脱保”后被公安机关通缉的，如果其能在通缉期间自动到案，仍可认定为自首。主要理由是此时公安机关对被告人采取的通缉是一种侦查措施，而不是强制措施，因此，只要被告人能自动投案，并如实供述犯罪事实的，仍然可认定为自首。笔者不赞成此种观点。此种观点从形式上看，具有一定的合理性，貌似符合《解释》第一条中“尚未被采取强制措施”的规定，但细斟酌之，则经不住推敲。一方面，取保候审的适用对象是“犯罪嫌疑人”和“被告人”，被取保候审的人一般都已被讯问，即使将其视为“尚未被采取强制措施”也已经丧失了投案的自动性；另一方面，如果将是否被通缉作为自首能否认定的标准，则对于未被通缉的被告人来说，会造成刑罚适用上的不均衡，况且以公安机关是否采取通缉措施来判断是否构成自首，随意性较大，不是很科学。
总之，对于“脱保”自首问题的争论实质是对被告人“脱保”后自动归案行为的评价。不可否认，较之“脱保”后拒不归案的被告人，被告人“脱保”后自动归案的行为一方面节约了司法机关为将其抓获归案而付出的司法成本；另一方面也能从一定程度上反映出其人身危险性的消减。这种行为应受到刑法褒奖，但这并不意味着要将此种行为认定为自首。因为，对于被告人“脱保”前的犯罪行为而言，由于司法机关已经采取了强制措施，其已经丧失了投案的自动性；而对于被告人“脱保”这一犯罪后情节而言，由于“脱保”本身不是犯罪，其自动到案并供述“脱保”行为亦不能构成自首。因此，除非被告人在取保前便已经自动投案并如实供述犯罪事实，否则“脱保”后自动到案的行为不能认定为自首，但为体现刑法对于被告人自动到案的褒奖，较之“脱保”后拒不归案的被告人，在量刑时应有所区别。
（作者单位：北京市第一中级人民法院）
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