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【2010012806】目前立法不完善、司法解释缺位的情况下，在司法实践中——不同种有期自由刑并罚如何执行
文/黄伯青
【案情回放】
黄某因贩卖毒品罪、销售赃物罪于2009年5月10日被上海市某区人民法院判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币1000元。2009年7月初，黄某和陆某合伙出资39900元购买摇头丸，由陆某出面向王某购买1300粒。同月15日下午，王某通知陆某摇头丸已存放在本市家乐福超市古北店的3号、10号寄存柜内，并告知了寄存柜的密码。陆某随即分别通知黄某、戚某将10号柜、3号柜内的摇头丸取走。黄某在取出10号柜内的摇头丸时被公安人员当场抓获，被缴摇头丸497.5粒，净重共158.56克，经检验，从中检出甲基苯丙胺成分。当晚，公安人员将陆某抓获，从陆某的住处查获摇头丸1粒，净重0.31克，追缴被戚某取走的摇头丸800粒，净重共249.6克，经检验，从前述摇头丸中均检出甲基苯丙胺成分。次日上午，王某亦被抓获归案。黄某到案后协助公安机关抓获了其他重大犯罪嫌疑人。
上海市第二中级人民法院经审理，确认被告人陆某贩卖毒品摇头丸1500余粒，重470余克，被告人王某、黄某贩卖毒品摇头丸1290余粒，重400余克，三名被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。其中，黄某系再次犯贩卖毒品罪，依法予以从重处罚，且是在其前罪刑罚的缓刑考验期内，依法应撤销缓刑，将前后两罪并罚。故该院撤销原审人民法院对黄某宣告缓刑四个月的刑事判决，以贩卖毒品罪判处黄某有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3万元；连同前罪判处的拘役四个月，罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑十二年，拘役四个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币31000元。
【各方观点】
本案的定罪量刑不存异议，争议的焦点在于对被告人黄某的量刑合并执行问题，即不同种有期自由刑并罚在司法实践中如何处理。有关该问题的请示在以往的司法审判中已出现过，但是因为没有明确的立法规定或者司法解释，该问题仍然存在。目前，司法实务界和理论界主要有以下三种观点：
杜小丽（上海社会科学院法学所）：对被告人黄某的刑期可以合并执行有期徒刑十二年零三个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币31000元。该观点称之为“折算说”，主张首先要将不同种有期自由刑折算为同一种较重的刑种，其折算方法为管制2日折算有期徒刑1日或拘役1日，拘役1日折算有期徒刑1日，而后按刑法第六十九条的规定决定执行的刑期。在本案中，应当将拘役四个月折算为有期徒刑四个月，然后依照限制加重的原则决定应执行的刑期。
宋远升（华东政法大学刑事司法学院）：对被告人黄某刑期可以合并执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币31000元。该观点称之为“吸收说”，主张对不同种有期自由刑的合并处罚，可以采用重刑吸收轻刑的规则决定应执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制，只执行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只执行拘役。因此，本案的有期徒刑十二年吸收拘役四个月，决定执行有期徒刑十二年。
秦新承（上海市人民检察院研究室）：对被告人黄某刑期可以合并执行有期徒刑十二年、拘役四个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币31000元。该观点称之为“分别执行说”，主张有期徒刑与管制、拘役是不同种刑罚，除法律明确规定的死刑和无期徒刑外，在刑法未明确规定有期徒刑、拘役、管制可相互折抵的情况下，法院可以参照批复的精神，就数罪分别判处主刑，而后合并处罚。
【法官回应】
不同种有期自由刑的并罚可分别执行
上海市第二中级人民法院蒋征宇是该案的承办法官，他认为，采用分别执行的办法处理不同种有期自由刑的并罚问题是合适的。首先，根据现行刑法的相关规定，“折算说”观点缺乏相关的依据。我国刑法第六十九条并没有规定管制和拘役可以换算成有期徒刑，刑法第四十一条、四十四条和四十七条规定的则都是判决执行前先行羁押的期限如何折抵刑期的问题，而不是规定不同种刑种如何折算的问题。而且管制和有期徒刑是性质不同的两种刑罚，一个是限制自由，另一个是剥夺自由，它们在服刑期间的境遇、法律后果均不同，拘役虽然与有期徒刑都有剥夺自由的特征，但其区别也是清楚的，同样不能等同混淆。如果不同性质、不同内容的刑罚可以随意代换，则有失刑罚的严肃性，不利于刑罚功能的实现。因此，不同种自由刑是不能予以折抵的；其次，主张采用重刑吸收轻刑规则决定执行刑期的“吸收说”具有一定的合理性，但仍存在缺陷。比如，被告人被判处的两罪分别是被判处有期徒刑八个月和拘役六个月，在这样的情形下似乎“吸收说”难以做到罪刑相适应原则，难以体现数罪从重处罚的原则，一定意义上可能变相“鼓励”罪犯在实施较重之罪以后继续实施较轻之罪，达不到预防犯罪的目的。
笔者同意蒋征宇的观点，并根据最高人民法院相关批复的精神，作进一步的分析和研究：
第一，最高人民法院的批复精神主张不同种自由刑不宜进行折抵。一是最高人民法院1958年4月7日发布的《关于管制期间可否折抵有期徒刑问题的复函》明确指出：“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重，徒刑和管制的执行方法也不同，徒刑在劳动改造机关监管执行，而管制并不这样执行，因此，管制的刑期不宜折抵有期徒刑的刑期。”二是1963年最高人民法院又作出批复：“经与最高人民检察院和公安部研究认为，管制的刑期不能折抵有期徒刑的刑期。”这两个批复虽然作为内部批复，且发布较早，但目前在对类似问题没有发布新的司法解释之前，该批复对审判实践仍具有指导意义。
第二，最高人民法院的批复精神认为对不同种自由刑应当分别执行。首先，最高人民法院于1981年7月27日发布的《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的批复》中指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑，执行的方法也不同，如何按照并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月26日法研字第3540号复函的意见办理。即‘在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完毕的管制。’”同时，该批复还指出：“由于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行，而被判处拘役或有期徒刑就如何执行的问题，也可按照上述意见办理。”其次，最高人民法院研究室在1988年3月24日《关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》中也指出：被判处拘役宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，如果再犯新罪被判处有期徒刑的，应根据刑法第七十条的规定，撤销缓刑，对新罪判处有期徒刑。因拘役和有期徒刑在执行方法上不完全相同，故可参照我院（81）法研字第18号批复的精神办理，即在对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。可见，最高人民法院相关批复的精神也主张不同种自由刑应予分别执行。
第三，“分别执行说”并未违反我国刑法主刑独立适用原则。所谓的主刑只能独立适用，不能附加适用，是指一人犯一个罪，不能在主刑上附加适用主刑，即对一个犯罪只能判处一个主刑，不能判处两个以上的主刑。然而在并罚的情况下，罪犯是犯数罪而不是犯一罪，当然对不同的罪可以判处不同的主刑。既然可以判处数个主刑，只要数个主刑不是其中判处了死刑或无期徒刑，不可能再执行其他主刑的情况外，在对数罪分别判处有期徒刑、拘役或管制当然可以采取并科原则执行，此与主刑只能独立适用，不能附加适用的原则是两个概念，不应混淆。其二，是否可以判处多种主刑，关键是多种主刑之间是否能够同时或相继执行。每个国家或地区对法定刑的规定是不同的，其主刑和附加刑的配置也是各有其特色。在将罚金或没收财产刑也列入主刑的国家或地区，对一个犯罪人判处并执行两种甚至两种以上主刑，是常有的事。当然，在采取该种观点处理不同种有期自由刑并罚问题过程中，还必须注意执行顺序的问题。笔者认为，应按照管制、拘役、有期徒刑等三种刑罚的轻重排列顺序，首先执行较重刑罚，待重刑执行完毕后，再执行较轻刑罚。譬如，一人犯数罪分别被处有期徒刑、拘役和管制三种主刑，则应首先执行有期徒刑，待有期徒刑执行完毕后再执行拘役，最后执行管制。
第四，刑法第六十九条并未对不同种有期自由刑的并罚作出规定。我国刑法第六十九条的规定，应该说主要就是解决了死刑、无期徒刑和其他主刑并罚的问题与同种有期自由刑并罚的问题，就前者而言，可以采用吸收的原则处理；就后者来讲，刑法第六十九条后半段用转折语气强调：管制最高不能超过三年；拘役最高不能超过一年；有期徒刑最高不能超过二十年。从字面上理解，我们可以发现该条文就是为了说明前面的“在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”就是指同一刑种，唯有如此，才有必要用后半段转折语句强调每一刑种并罚后的最高刑期。
综上，在目前立法不完善、司法解释缺位的情况下，在司法实践中，数种不同种有期自由刑的并罚可根据最高人民法院相关批复的精神采用分别执行的办法，本案的判决也适用了分别执行原则。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
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