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【201405175】最高人民法院研究室关于非法生产、销售、使用“伪基站”行为定性的研究意见
有关部门就非法生产、销售、使用“伪基站”行为的定性问题征求最高人民法院研究室意见。我室经研究认为：
一、关于生产、销售“伪基站”设备行为的定性。如果“伪基站”设备经有关部门依法认定为“窃听、窃照等专用间谍器材”的，对于未经许可生产、销售“伪基站”设备行为，可以认定为刑法第二百八十三条规定的“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材”。
二、关于使用“伪基站”设备群发短信行为的定性。根据刑法第二百五十三条之一的规定，非法获取公民个人信息罪的行为对象为“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”。行为人利用“伪基站”设备，非法获取公民手机卡中的用户身份识别信息（IMSI）、手机号码等信息，不属于刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，不宜以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。行为人利用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，严重危害公共安全的，可以以破坏公用电信设施罪定罪处罚。
三、关于利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的定性。利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的行为，属于未经许可从事电信业务经营活动的行为，但根据《电信条例》第六十七条、第六十八条的规定，只有利用电信网络制作、复制、发布、传播第五十七条所列含有法律、行政法规禁止的内容的信息，实施第五十八条所列危害电信网络安全和信息安全的行为，以及实施第五十九条第二、三、四项所列扰乱电信市场秩序的行为，构成犯罪的，才能追究刑事责任。利用“伪基站”经营广告短信群发业务，不在上述范围内，故依法不能以非法经营罪论处。
（注：鉴于刑法修正和法释〔2017〕11号解释发布，本研究意见及相应复函不再适用）
【解读】
一、问题由来
一段时间来看，各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪活动日益猖獗，有的借以非法获取信息，有的非法经营广告业务，有的甚至实施诈骗等犯罪活动。“伪基站”设备是指未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有收取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。非法生产、销售、使用“伪基站”设备，不仅破坏正常电信秩序，影响电信运营商正常活动，危害公共安全，扰乱市场秩序，而且严重影响用户手机使用，损害公民财产权益，侵犯公民隐私，社会危害性严重。然而，在办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪案件过程中，对于上述行为的定性，有关部门认识不一。为准确定性，有关部门遂就此法律适用问题征求最高人民法院研究室意见。
二、主要争议问题
1．关于非法生产、销售“伪基站”设备行为定性的争论
关于非法生产、销售“伪基站”设备的定性，存在两种不同观点：一种意见认为，非法生产、销售“伪基站”设备构成非法生产、销售间谍专用器材罪。“伪基站”设备使用简便、隐蔽，机动性强，可以通过侵占公共通信频率，侦测识别一定范围内的手机号码，而且如果增加一些配置即可实现通话监听、短信调取功能。实践中，已有部分案件通过国家安全部门的鉴定，将涉案的“伪基站”设备认定为“专用间谍器材”。因此，行为人未经许可，非法生产、销售“伪基站”设备，构成非法生产、销售间谍专用器材罪。另一种意见认为，非法生产、销售“伪基站”设备构成非法经营罪。“伪基站”属于无线电发射设备。根据《无线电管理条例》等法律法规，研制、生产无线电发射设备须向国家无线电管理机构申请取得无线电发射设备型号核准，否则不得在中国境内生产、销售。经检测，此类“伪基站”系行为人自行研制、组装的“三无”产品，行为人非法生产、销售“伪基站”设备，构成非法经营罪。
2．关于非法使用“伪基站”设备行为定性的争论
行为人购买“伪基站”设备后，主要实施下述活动：（1）利用“伪基站”设备实施诈骗活动。例如，行为人将“伪基站”设备放置在驾驶的汽车内，随机搜取、筛选附近的手机号码，并冒用筛选出的手机号码将诈骗短信通过该设备发送到周围手机，骗取汇款。（2）利用“伪基站”设备群发短信推销业务。例如，行为人在某机场候机楼附近，非法占用中国移动通信频率，利用“伪基站”设备发送广告短信，宣传其公司销售机票业务，致使该机场候机楼一带的手机无法正常拨打电话。该行为人平均每天发送短信2万余条，时间长达10小时左右，至案发共发送短信62万余条，获取62万余张手机卡的用户身份识别信息（IMSI）。需要注意的是，实践中，还有行为人购买多台“伪基站”设备，有偿为他人提供短信群发业务，以牟取利益。
实践中，关于非法使用“伪基站”设备群发短信行为的定性，存在较大争议。主要有如下不同认识：第一种意见认为，利用“伪基站”设备群发短信的行为，构成破坏公用电信设施罪。行为人使用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内造成用户通信中断，严重危害公共安全，构成破坏公用电信设施罪。第二种意见认为，利用“伪基站”设备群发短信的行为构成非法获取公民个人信息罪。行为人利用“伪基站”设备，非法获取公民手机卡中的用户身份识别信息（IMSI）、手机号码等信息，用于群发垃圾短信，数量巨大，并造成大量用户通信中断，情节严重，构成非法获取公民个人信息罪。第三种意见认为，利用“伪基站”设备群发短信的行为构成非法经营罪。根据《电信条例》，未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。行为人违反国家规定，擅自使用“伪基站”这种无线电发射设备，非法占用公用电信频率，经营广告短信群发业务，进行营利活动，数额较大，构成非法经营罪。
三、研究意见及理由
1．关于非法生产、销售“伪基站”设备行为定性的意见
刑法第二百八十三条规定：“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”而部分“伪基站”设备实际上可以认定为刑法第二百八十三条规定的“窃听、窃照等专用间谍器材”，实践中已有适例。因此，如果“伪基站”设备经有关部门依法认定为“窃听、窃照等专用间谍器材”的，对于未经许可生产、销售“伪基站”设备行为，当然可以认定为刑法第二百八十三条规定的“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材”。
如前所述，根据《无线电管理条例》的规定，研制、生产无线电发射设备须向国家无线电管理机构申请取得无线电发射设备型号核准。此外，《电信条例》第五十四条规定：“国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度。”因此，“伪基站”设备的生产、销售系未经国家有关部门许可，违反了有关国家规定，扰乱了电信市场秩序，应当以非法经营罪论处。因此，非法生产、销售“伪基站”设备，涉案“伪基站”设备被依法认定为“专用间谍器材”的，则同时涉及非法经营罪和非法生产、销售间谍专用器材罪：如果均达到两罪的入罪标准的，由于非法经营罪明显系“重罪”，应当以非法经营者论处；如果未达到非法经营罪的入罪标准的，可以以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任。
2．关于非法使用“伪基站”设备行为定性的意见
经研究认为，“伪基站”设备在使用时，通过占用公用电信网络频率在周围空间建立“虚拟网络”，强制连接设备发射功率所及范围内（约数公里）的用户手机信号，并切断其与公用电信网络的链接。“伪基站”设备可以侦测识别周围手机卡中的用户身份识别信息（IMSI），并存储在设备电脑中，强行向手机用户发送短信息。行为人利用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，严重危害公共安全的，可以以破坏公用电信设施罪定罪处罚。当然，非法使用“伪基站”设备还可能同时构成虚假广告罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等其他罪名，应当从一重罪处断。此外，如果使用“伪基站”设备实施诈骗活动，同时构成诈骗罪的，也依照处罚较重的规定追究刑事责任。
此外，对于非法使用“伪基站”设备群发短信的行为不宜定性为非法经营罪、非法获取公民个人信息罪。主要考虑如下：（l）利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的行为，属于未经许可从事电信业务经营活动的行为，但根据《电信条例》第六十七条、第六十八条的规定，只有利用电信网络制作、复制、发布、传播第五十七条所列含有法律、行政法规禁止的内容的信息，实施第五十八条所列危害电信网络安全和信息安全的行为，以及实施第五十九条第二、三、四项所列扰乱电信市场秩序的行为，构成犯罪的，才能追究刑事责任。利用“伪基站”经营广告短信群发业务，不在上述范围内，故依法不能以非法经营罪论处。（2）根据刑法第二百五十三条之一的规定，非法获取公民个人信息罪的行为对象为“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》（公通字[2013]12号）规定：“公民个人信息包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料。”显而易见，公民个人信息的实质要件为“能够识别公民个人身份”或者“涉及公民个人隐私”。从实践来看，行为人利用“伪基站”设备，非法获取公民手机卡中的用户身份识别信息（IMSI）、手机号码等信息，这些信息似不符合“能够识别公民个人身份”或者“涉及公民个人隐私”的要件，不属于刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，不宜以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。
（作者：喻海松，最高人民法院研究室）
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