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【201201102】最高人民法院研究室关于淫秽视频个数如何认定的研究意见
有关部门就淫秽视频个数如何认定问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：
对淫秽视频以自然的个数计算认定，即不考虑各个视频的内容之间是否存在关联，只要行为人提供直接链接的视频是独立的视频文件，就认定为一个视频。
【解读】
一、问题由来
2009年4月，被告人陈某某以营利为目的，通过QQ和被告人潘某联系，让其帮助租用境外服务器空间，并注册“4gyt.com”域名，开办手机淫秽网站。2009年11月又让潘某帮助更改域名为“4gyt.me”。2009年4月至2009年12月，陈某某利用该网站上传淫秽图片570张，提供直接链接的淫秽视频1389个，经鉴定均为淫秽物品。陈某某经营该手机淫秽网站期间，通过为他人做广告推广，获利人民币9268元。潘某明知陈某某开办淫秽网站，仍为其提供租用境外服务器空间，注册、变更域名及解决技术问题等帮助，陈某某共支付给潘某人民币463元。
本案中，陈某某共提供51部有完整独立故事情节的视频文件，又将每部分别拆分成10—34个数量不等的小的视频文件，共计1389个视频文件，均直接链接可独直打开，对其中的内容有关联的视频文件以片名+序号的方法命名，其每一个小的视频文件相当于一篇文章的不同章节或者电视连续剧的其中一集。经过抽样查看，被抽查的视频文件时间长度均在22秒左右，经测算，1389个视频文件的总长度略微超过8个小时，大部分的视频文件容量在250KB左右，上传文件总容量为350MB左右。按照司法实践中通常的认定方法，本案被告人陈某某提供直接链接的视频文件1389个，超过《淫秽电子信息解释》规定的情节特别严重的标准（视频文件500个）。
2010年3月，有关部门就陈某某、潘某传播淫秽物品案所涉及的淫秽视频个数认定问题征求最高人民法院研究室意见。
二、主要争议问题
2004年9月3日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《淫秽电子信息解释》）第一条规定：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的，应当依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；达到上述标准25倍以上的，应当认定为“情节犄别严重”。对于“视频个数”的具体认定，《淫秽电子信息解释》未作出明确规定。而司法实践中，对于“视频个数”的认定，通常不考虑各个视频的内容之间是否存在关联，只要行为人提供直接链接的视频是独立的视频文件，就认定为一个视频。
但是，对于上述认定方法是否符合《淫秽电子信息解释》的原意，有两种不同意见：一种意见认为，只要每个直接链接的视频文件能够独立打开并具有声音、图像等视频要素，就应当认定为一个视频文件，即使各视频之间内容存在关联性或者连续性，也应当累计计算视频的个数。另一种意见认为，被告人将具有完整故事情节的视频文件人为拆分，被拆分后的视频一般时间较短，若按拆分后的视频个数认定数量，将会导致量刑过重，故应当以被拆分前的完整独立的文件作为一个视频文件予以认定。
三、研究意见及其理由
经认真研究，最高人民法院研究室认为：对淫秽视频的个数，应以自然的个数计算认定，即不考虑各个视频的内容之间是否存在关联，只要行为人提供直接连接的视频是独立的视频文件，就认定为一个视频。《淫秽电子信息解释》和2010年2月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定的定罪量刑标准主要是依据个数、件数、点击率等数量确定，因此，准确认定相关数量，对于淫秽电子信息犯罪的定罪量刑至关重要。近年来，随着手机淫秽网站泛滥，利用该类网站传播的淫秽视频文件、音频文件往往容量较小，时间较短，而淫秽文章也存在着长短不一的问题。因此，准确认定淫秽视频文件、音频文件的个数以及淫秽文章的件数，是司法实践必须面对的问题。一直以来，对于该问题，存在两种不同意见：一种意见认为，对于淫秽视频、音频文件、文章等，应当以自然的个数计算数量，不进行合并或者拆分。以视频为例，只要每个视频文件能够独立打开并具有声音、图像等视频要素，就应当认定为一个视频文件，即使各个视频之间内容存在关联性或者连续性，也应当累计计算视频的个数。另一种意见认为，如果淫秽视频时长较短，而各视频之间内容存在关联性或者连续性，甚至是由一个大的视频拆分而成，则可将较短的视频合并为一个视频文件予以认定。经慎重研究，最离人民法院研究室基本赞同第一种观点，主要考虑是：
1．无论是时长较长的淫秽视频，还是时长较短的淫秽视频，均满足了视频的构成要素，都能带给观看者淫秽性的刺激，都应当认定为独立的视频文件。
2．随着信息技术的飞速发展，淫秽电子信息犯罪呈现出新形式、新特点，此前一度得到有效遏制的淫秽电子信息犯罪，又在手机网络中泛滥。在手机网民数量快速增长，计算机互联网监管机制日臻成熟的形势下，手机网站已成为淫秽电子信息的重要传播途径。但由于技术特点限制，通过手机网站传播的淫秽电子信息的容量远小于通过电脑网站传播的淫秽电子信息的容量。通过手机网站传播淫秽视频文件与通过电脑网站传播淫秽视频文件相比，前者尽管容量小，但传播面广，故在社会危害性上与后者没有太大区别。可见，对小的视频进行合并的观点也不符合当前淫秽电子信息犯罪的现状和打击淫秽电子信息犯罪的需要。
3．对淫秽电子信息进行合并或者拆分，在技术上过于繁琐，难以找到统一的标准，不具有可操作性。
总之，对于淫秽视频、音频文件、文章等淫秽电子信息应当以自然的个数计算数量，但是在量刑时可以考虑文件大小、影响范围、获利多少及危害大小。
作者简介：喻海松，最高人民法院研究室。
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