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不作为诈骗研究
作者：陈洪兵
东南大学法学院教授，博士生导师
主要观点：
1、诈骗罪可以由不作为构成，不作为诈骗是一种不真正不作为犯，作为义务的来源可以按照一般不真正不作为犯的作为义务来源进行确定；
2、举动诈骗是作为形式的诈骗，不是不作为诈骗，不作为诈骗可能与作为诈骗发生竞合，能够认定为作为形式诈骗的，无需考虑是否为不作为诈骗；
3、已经发现对方多付现金而“欣然接受”的，行为人负有告知真相的义务，因而成立诈骗罪，接受之后发现多付事实的，仅成立侵占罪；
4、关于无票乘车，只有在工作人员主动询问是否有人没有买票而乘客保持沉默时，才成立诈骗罪，否则属于利益盗窃。
我国与大多数国家一样，刑法总则中未明文规定不作为犯的成立条件，因而刑法分则罪名能否由不作为构成，基本上限于经验性判断。不过，即便刑法总则中规定了不作为犯的成立条件，如德国，诈骗罪能否由不作为构成仍然存在争议。“大陆刑法学者基本上没有对不作为的诈骗问题进行专门研究”，我国刑法对诈骗罪的规定采简明罪状形式，何为“诈骗”，“诈骗”能否表现为不作为，以及何种情形下的不作为可以成立诈骗罪，是需要认真对待的现实问题。
一、驳斥不作为诈骗否定说
“全面否定说”一概否认欺骗行为可以表现为不作为，但说理上不完全相同。例如，德国学者HellmuthMayer认为，诈骗罪若能由不作为构成，也只能是不真正不作为犯；而不真正不作为犯只有直接包含在记述的构成要件之中时，才能与作为等价；许多犯罪的构成要件行为是不可能由不作为构成的，如诈骗罪等夺取罪。德国学者Naucke指出，对构成要件的解释应受立法者意思的约束，而如果探求立法者意思，就会发现只有作为才能被视为欺骗行为；将不作为解释为欺骗行为，因违反了立法者意思而有违罪刑法定原则。德国学者Grünwald提出，诈骗罪是目的犯，目的是引起外界事象的目的的实现意思，而不作为的领域不可能存在这种目的。
“部分否认说”仅承认特定的部分不作为可以成立欺骗行为。例如，Bockelmann认为，只有通过不阻止他人陷入认识错误时，才能成立不作为的欺骗；如果他人已经陷入了认识错误而不履行说明义务使其继续维持认识错误的，则不成立不作为的欺骗；如果处罚单纯使他人维持错误的不作为，就会导致不当处罚对他人错误进行经济利用的一切行为。
笔者认为，上述“全面否认说”及“部分否认说”的理由均不能成立，“欺骗”可以表现为不作为，不作为能够成立诈骗罪。首先，立法者考虑到要使不变的文字表述能够适应立法后不断变化的生活事实，构成要件的内涵就不能封闭化；认为诈骗罪记述的构成要件中没有包括不作为，其实是对有限生活事实的归纳，是对诈骗罪构成要件内涵的固化。为有效保护法益，只要行为人对于他人可能陷入或者已经陷入的认识错误具有说明义务，而且能够履行该说明义务，这种不作为形式的诈骗就与作为形式的诈骗具有等价性，而且这种解释也不会导致诈骗罪构成要件的无限扩张。其次，认为按照立法者意思，诈骗罪构成要件不包含不作为，这是一种主观解释的观点。“对于刑法的解释不能采取主观解释论，只能采取客观解释论。”因为，“‘法律意义’并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变——也就是随着生活本身而变化。”再次，不作为是客观行为的一种表现形式，而目的是一种主观要素，不作为的行为人完全可能具有特定目的，完全可能实现对因果经过的目的性操纵。事实上，不作为杀人、放火等不作为犯，在具体犯罪过程中完全可能具有特定目的。最后，仅承认不阻止他人陷入认识错误可以构成不作为的欺骗，而否认具有说明义务的人不履行说明义务，致使他人继续维持认识错误的可以成立不作为的诈骗，是没有道理的。因为，无论是不阻止他人陷入认识错误，还是不履行说明义务致使他人继续维持认识错误，最终都是因为行为人负有说明义务，且能够履行义务却不履行，而导致他人处分财产、遭受财产损失。
综上，只要行为人处于保证人地位，负有说明真相的义务，且能够履行义务，因不履行该义务致使他人陷入认识错误或者继续维持认识错误，进而处分财产、遭受财产损失的，就成立不作为的诈骗罪。问题的关键在于，行为人在何种情形下负有说明义务，即不作为诈骗罪的作为义务来源何在？
二、作为义务来源
不作为犯的核心问题就是作为义务的来源问题，这关系到罪刑法定原则能否真正得到落实。关于不作为犯的作为义务来源，我国刑法通说教科书认为一般包括：法律明文规定的义务；职务或业务上要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的作为义务。国外刑法理论一般认为包括：法律明文规定的作为义务；基于契约·事务管理形成的作为义务；基于条理、习惯形成的作为义务；基于先行行为形成的作为义务等。
关于不作为诈骗的作为义务来源（即保证人地位形成的基础），有认为包括：（一）法律上明文规定的作为义务，例如，领取失业救助金者在找到有酬劳的职业后，应告知领取机关；（二）对财产构成风险之前行为，即违反义务的前行为，例如，出租人先前因为有供自己使用之正当理由，向承租人提出解约之表示，于该原因消灭后，应对承租人负释明之义务；（三）因关系契约，除应履行诚实信用之原则外，如附带有特殊之信赖关系，行为人可能即因须负释明义务或公开义务，而形成保证人之义务，例如，从事汽车买卖的商人，涉及事故车买卖时，即使买方未提问，亦应负告知义务。有指出，何人于何种情形，处于负有说明义务之保证人地位，原则上与一般不纯正不作为犯的保证人地位大同小异。有主张，下列情形可能产生说明义务：来自于法律的明文规定；来自于违反义务的前行为，即危险前行为；来自于契约的约定；来自于诚实信用原则；来自于契约关系以外的特别信赖关系。有提出，不作为欺骗的作为义务来源主要有：法律明文规定的义务，如保险法规定投保人负有如实告知义务；职务、职业要求的义务，例如，收受费用的人对于重复缴纳费用者负有提醒的义务，售货员对于误将摆在柜台上的不合格的电脑样品作为合格的电脑要求购买的消费者，负有说明真相的义务；基于合同产生的义务，例如，出版社按照合同负有告知真实印数的义务，隐瞒真实印数进而部分免除出版社支付稿酬的债务的，成立诈骗罪；基于先前行为产生的义务，例如，向朋友吹嘘仿真度极高的邮票为清代邮票，朋友信以为真而提出购买的，行为人负有说明真相的义务；基于诚实信用原则产生的义务，例如，出售不动产的人对于不动产上已经设定抵押权的事实负有告知的义务。
笔者认为，不作为诈骗的作为义务来源主要有如下几方面：一是法律明文规定的义务。例如，保险法规定，健康保险的投保人负有说明身体是否存在严重疾病的义务，《产品质量法》规定销售者对产品质量负有瑕疵担保义务，《消费者保护法》规定消费者享有知情权，与此相应的是商品和服务的提供者负有提供必要资讯的义务。二是合同规定的义务。例如，合同规定发生情势变更时负有通知对方的义务，不履行告知义务而致对方损失的，成立诈骗罪。三是基于诚实信用原则产生的义务。例如，存在长期供货关系的一方因为发生洪水等自然灾害，致使支付货款的能力明显下降，在收到对方的货物时基于诚实信用原则负有告知真相的义务。四是基于危险前行为产生的说明义务。例如，因为自己无意识的行为使对方产生了具有处分财产危险的认识错误时，负有说明真相的义务，以避免对方的财产损失。五是基于契约关系以外的特别信赖关系产生的义务。例如，对于近亲、挚友的关系、事实上的生活共同体（如夫妻关系或同居男友），“通常，在此种保证人地位多是在保护生命身体法益的脉络被举例，但是发生在财产法益的情形，并非完全不可想见，尤其是不具同财关系的近亲之间。”从常理上说，在存在特别信赖关系的成员之间，连生命健康这种重要的法益保护上尚且存在保证人义务，对于相对较轻的财产法益更应存在保证人义务。
需要说明的是，在具体事例中，上述作为义务的来源可能发生重叠。例如，产品质量瑕疵担保中的说明义务，既是法律规定的义务，也是合同约定的义务，同时系诚实信用原则要求的义务。
三、与作为诈骗的区分
德国通说认为，诈术并不限于明示的诈术，亦可以经由隐性的行为为之，这被称为推定的诈术。所谓推定的诈术，是指用意在于招致错误的整体行为，该行为依照一般的交易习惯或观点，可以理解为就某种特定事实所为的默示表示。例如，依照交易习惯，由食客走进餐厅点餐并用餐的举止，可推定其能够且愿意负担餐费。又如，由乘客招揽出租车并指示司机前往特定地点的举止，可推定乘客能够并且愿意负担车费。日本刑法理论通说与判例认为，应与不作为诈骗区分开来的是所谓的举动诈骗。例如，一开始就没有付款的意思和付款能力，却在餐厅点菜吃饭，行为人的这种举止看上去似乎构成不作为诈骗，但在通常情况下，点菜便意味着伴有吃饭后付款的意思，故应理解为是由装作有付款的意思与能力而点菜这一作为所构成的诈骗，而不是不作为诈骗。同样，没有支付货款的意思却订购商品的，也是一种作为形式的诈骗。如果将举动诈骗视作一种不作为诈骗，就会要求行为人存在作为义务，然而，“若认为吃饭住宿的人，一开始就具有声明食宿后保证付款的作为义务，是不合常理的。”
笔者认为，一方面，作为的诈骗和不作为的诈骗有时可能发生竞合。例如，隐瞒不动产已经抵押的事实而出售，不告知身患严重疾病而签订健康保险合同，按照交易习惯，不告知即意味着不存在瑕疵，即行为人通过自己的积极举止与对方缔结合同，属于一种举动诈骗，但就行为人负有告知义务而不告知而言，又是一种不作为的诈骗。另一方面，“在个案审查中，必须先审查行为人所为是否构成作为之施用诈术，答案若为否定者，才有继续检讨不作为之施用诈术的必要，也才有讨论保证人地位及说明义务之余地。”简言之，能够认定为作为形式的诈骗的，可直接认定为诈骗罪，无需讨论作为义务的问题；只有在不能认定为作为形式的诈骗时，方才讨论是否属于不作为诈骗，以及行为人是否负有作为义务。例如，一开始就不打算付钱而点菜吃饭的场合，直接认定为作为形式的诈骗即举动诈骗，不涉及作为义务的问题；相反，若首先考虑是否属于不作为诈骗，就意味着要探究行为人点菜吃饭时是否负有事先声明保证饭后付钱的作为义务，而这种所谓的作为义务，往往会因不合常理而不被人接受。
四、典型事例分析
（一）找零诈骗
所谓找零诈骗，是指收款方误以为收到的是大额纸币而多找对方零钱的情形。例如，行为人用1000日元的纸币购买500日元的商品时，营业员误以为收到的是10000日元，而找付顾客9500日元。与找零诈骗类似的是，银行职员多交付现金给顾客，以及债权人明知债务已经清偿却再次接受偿付的情形。对于找零诈骗，日本刑法理论中存在分歧。有认为，顾客当场意识到对方多找零钱而接受的，因为存在告知义务而构成不作为诈骗，若是事后才发现多找零钱的事实，则仅成立脱离占有物侵占罪；有指出，如认定成立不作为诈骗，则意味着肯定了对于对方财物的保护义务，但在通常交易关系中，并不应该认定这一点；有主张，多拿零钱的行为还不成立诈骗罪，只有在多找零钱的一方认识到可能多找了钱而询问对方，对方予以否认时方成立诈骗利益罪；有声称，以否认多找零钱事实为由，认定成立诈骗利益罪，是对同一财物进行了两次评价，因此，在接受以后才发现多找事实的，即便否认多找零钱的事实，也仅成立脱离占有物侵占一罪，在接受之前已经发现多找零钱的事实，事后又予以否认的，也仅成立诈骗罪一罪。
台湾学者林东茂认为，“单纯的沉默并非行使诈术。电影院售票小姐多找零钱，购票者明知而取，由于并未使用诈术，不成立诈欺罪。错找零钱的事实，并非购票者传递不实讯息所制造出来，购票者只利用已经发生的错误。债务人清偿过多的债务，或债务人已经偿还债务，却再次清偿，债权人明知而收，因为没有施用诈术，不成立诈欺罪。”大陆学者张明楷指出，在邮递员误将乙的邮件交付甲时，甲明知不是自己的邮件而伪装成乙而签收的，属于诈骗；倘若甲误以为是自己的邮件而签收，发现后拒不交出的，则是侵占；在银行职员多交付现金的案件中，即使银行职员在交付时要求取款人确认，取款人明知多付了现金而不说明的，也不应当认定为诈骗罪，因为取款人没有作为义务；取款人收取多付的现金后，银行职员要求行为人返还多付的现金时，取款人采取欺骗手段使对方免除返还义务的，成立诈骗罪（对债权的诈骗罪）；取款人收取银行职员多交付的现金，单纯拒不交出的，则是侵占（对现金的侵占）。
笔者认为，关于找零诈骗，应分两种情形讨论（一）顾客当时没有意识到多找零钱而接受，事后发现多找了零钱，无论是单纯的拒不返还，还是在对方询问时矢口否认而免除了返还义务，都仅成立侵占罪。对于事后否认的，虽然表面上是一种通过欺骗手段使对方免除债务的情形，但实质上不过是一种掩盖侵占犯罪事实的行为，并没有侵害新的财产法益，不应在侵占罪外另行评价为诈骗罪。（二）顾客接受多找的零钱之前已经发现而“欣然接受”的，成立不作为的诈骗罪。否定不作为诈骗罪成立的理由是，顾客没有保护商家财产的义务。但是，在现代商品交易社会，顾客与商家之间实际上存在一种契约关系，基于契约关系能够产生诚实信用原则上的告知义务。既然不知多找了零钱而接受的，可以成立侵占罪，就说明顾客接受多找的零钱没有法律上的根据，故其具有避免交易对方遭受财产损失的义务。因而，在接受找零时能够很容易履行这种说明义务以避免对方遭受财产损失而不履行的，应当成立不作为诈骗罪。
关于银行职员多交付现金的，笔者认为，如果顾客在接受现金之前已经意识到，或者银行职员交付之前进行过口头确认，例如，行为人取现一万元，银行职员交付十万元之前问对方是否取款十万元，而顾客假装予以确认后收受十万元的，均成立不作为诈骗罪；顾客接受现金时不知多付现金的事实，事后发现却拒不返还的，成立侵占罪。与找零诈骗一样，顾客负有说明真相的义务，明知多付了现金而接受的，成立不作为诈骗罪。关于重复清偿债务，债权人明知债务已经清偿而再次接受债务人还债的，根据诚实信用原则负有告知真相的义务，不履行告知义务的，成立不作为诈骗罪。
（二）无票乘车
国外刑法理论讨论的无票乘车是指，行为人打算从甲站到丁站，在甲站上车时仅购买了甲站到乙站的车票，在丁站出站时出示丙站到丁站的定期月票，从而逃付乙站到丙站之间乘车费，这种情形下是否成立诈骗罪的问题。理论上有各种观点，有采取上车站标准说，有主张下车站标准说；关于谁是被骗者，观点也是五花八门。日本刑法理论之所以讨论该问题，最根本的原因在于，无票乘车行为人所获得的有偿运输劳务属于财产性利益，而在日本，财产性利益不能成为盗窃罪的对象；若不能肯定存在人的处分行为，就只是属于利益盗窃而无罪。换言之，在日本，无票乘车关系到是成立诈骗利益罪还是属于不可罚的利益盗窃，即罪与非罪的问题。如今，电车系统已经普遍采用电子检票系统，不存在受欺骗的对象自然人，因而讨论无票乘车是否成立诈骗罪已经没有意义。
笔者认为，由于在我国财产性利益可以成为盗窃罪的对象，无票乘车不是罪与非罪的问题，而是此罪与彼罪的问题，即是成立诈骗罪还是盗窃罪的问题。如果是自动检票系统，或者虽然有售票员，但售票员没有询问是否买票的，仅成立盗窃（利益）罪。例如，行为人下车时向检票口工作人员出示丙站到丁站的月票，而工作人员没有询问行为人是否要补票的，由于难以认为乘客有主动告知检票员自己没有逃票的义务，故不成立不作为诈骗罪。但如果售票员在乘客上车后主动询问大家“刚才上车的有没有人没买票”，或者下车时检票员询问“有没有人要补票”时，行为人保持沉默的，则成立不作为诈骗罪，因为根据诚实信用原则和交通运输合同，在相关人员询问乘客是否买票或者是否要补票时，乘客有如实回答的义务。
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