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诈骗罪中行为人取得财产的特殊情形
作者：张明楷
清华大学法学院教授、博士生导师
诈骗罪通常表现为行为人直接取得受骗者处分的财产，但并不限于这种狭义的直接取得，还包括其他类型。
第一，由于处分行为既包括直接交付(由受骗者直接处分或交付给行为人)，也包括间接交付(由财产处分者通过第三者将财产转移给行为人)，所以，取得财产也包括通过第三者取得财产的情形。这里的第三者又分为两种类型：一是属于受骗者、被害人阵营的第三者(处分行为者的辅助者)；二是属于行为人阵营的第三者。
第一种类型，如甲为了骗取某销售公司的电脑，临时租用了几间办公室。某日，甲携款去销售公司购买电脑，并立即付款，然后让销售公司职员送货至办公室。第二天，甲又打电话给该销售公司经理乙，声称自己公司还需要10台电脑，并言明电脑送至办公室后付款。由于销售公司职员前一天送货时，确信甲为公司购买，于是销售公司经理乙安排公司职员丙、丁将10台电脑送至甲的办公室。待丙、丁将电脑送至甲的办公室后，甲以银行关门为由，要求丙、丁次日来领支票。丙、丁经请示乙后，同意次日索取支票。但是，甲当晚便将所有电脑转移至他处，并关闭手机(骗取10台电脑案)。本案当然属于诈骗既遂。但要讨论的是，在丙、丁将电脑从公司搬走送往甲办公室的途中，甲的犯罪处于何种形态？丙、丁不是电脑的所有者，也难以认定其为占有者，但在当时无疑是电脑的占有辅助者。甲只是欺骗了乙，并没有欺骗丙和丁，所以，丙、丁属于受骗者、被害人阵营的第三者。显而易见的是，在丙、丁运送电脑的过程中，丙、丁是辅助乙占有，而不是辅助甲占有。所以，在此阶段，乙并没有丧失对电脑的占有，电脑也没有转移至甲处。基于该理由，在电脑转移至甲办公室以前，不能认定甲已经诈骗既遂。由此可见，当第三者属于受骗者、被害人阵营时，如果财产仍然处于第三者的转移过程中，应当认为第三者是为受骗者占有或辅助占有，所以受骗者、被害人尚未丧失财产，行为人也没有取得财产，此时还不能认定为诈骗既遂。
第二种类型，如A冒充警察欺骗B，声称B购买的古董为赃物，让B交出赃物。B信以为真，同意交出古董。A对B说：“我明天派人到你家取赃物。”次日，A安排不知情的C到B家取古董。在这种情况下，尽管C不知情，但他客观上是为A取得古董，属于A的阵营。B将古董交付给C后，便丧失了对古董的占有。由于C客观上是为A取得古董，故应认为，在B将古董交付给C时，A便取得了该古董(冒名骗取古董案)。因此，应当认定A诈骗既遂。由此可见，当第三者属于行为人阵营时，即使财产还处于第三者向行为人转移的过程中，也应认为受骗者、被害人丧失了财产，行为人取得了财产，进而认定为诈骗既遂。
第二，受骗者作出财产处分决定，使被害人向受骗者转移财产，然后受骗者再向行为人转移财产。例如，诉讼诈骗时，法官是受骗者与财产处分者。其中的一种情形为，法官作出财产处分决定后，由败诉者向法院转移财产，法官再将财产转移给行为人。在这种情况下，相对于受骗者而言，行为人直接取得了财产；但相对于被害人而言，也可谓行为人间接取得财产。由于法官与败诉者都可谓广义的被害人，所以，当败诉者将财产转移给法官或法院时，还不能认定被害人丧失了财产，也不能认定行为人取得了财产。在此阶段，只能认定为诈骗未遂。只有当法官将财产转移给行为人占有时，才能认为行为人取得了财产，被害人丧失了财产，进而认定行为人诈骗既遂。
第三，由受骗者作出财产处分决定，使被害人向行为人转移财产。在这种情况下，虽然行为人直接从被害人处取得了财产，但并不是直接从受骗者即财产处分者处取得财产。相对于受骗者而言，也可谓行为人间接取得财产。如上所述，诉讼诈骗时，法官是受骗者与财产处分者。其中的情形之一是，法官作出财产处分决定(判决或裁定)后，由败诉者(被害人)直接向行为人转移财产。在这种情况下，并不是法官作出财产处分决定，行为人便取得了财产，诈骗行为就既遂，因为在法官作出财产处分决定之后，只要败诉者没有将财产转移给行为人，败诉者便没有丧失自己的财产，行为人也没有取得相应的财产。在被害人没有丧失财产的情况下，不可能认定行为人已经诈骗既遂。所以，只有当败诉者将财产转移给行为人时，行为人才取得了财产，因而成立诈骗既遂。
不过，就上述第二种、第三种情况得出的结论是就狭义财物而言，即就受骗者或者被害人转移狭义财物而言得出的结论。换言之，在上述第二种、第三种情况下，如果诈骗对象为财产性利益，当受骗者作出财产处分决定时，就意味着行为人或第三者取得了财产性利益，被害人也因此丧失了财产性利益，应认定为诈骗既遂。还是以诉讼诈骗为例。例如，行为人提起虚假民事诉讼之后，法官判决被害人向行为人赔偿100万元，只要判决发生了法律效力，就可以认定行为人取得了财产性利益(相当于100万元的债权)。就该财产性利益而言，已经成立诈骗既遂。再如，债务人甲伪造证据，使法官驳回债权人乙的诉讼请求，从而免除甲的债务，只要判决或裁定发生法律效力，就应认定行为人取得了财产性利益，成立诈骗(财产性利益)既遂。另外，在上述第二种、第三种情况下，如果行为人实施诉讼诈骗行为是为了骗取必须登记的不动产，那么，法院作出有利于行为人的胜诉判决时，并不意味着行为人取得了不动产；只有当行为人基于法院的判决办理了不动产所有权的转移登记时，才能认定为其取得了财产，从而成立诈骗既遂。
第四，欺骗行为导致受骗者放弃(抛弃)财物，行为人进而拾得财物的，也应认定为诈骗既遂。当然，对这种情形还存在争议，需要进一步研究。如前所述，诈骗罪中的财产转移形态通常表现为：受骗者或被害人的占有→行为人的占有；或者表现为：受骗者或被害人的占有→第三者辅助占有→行为人的占有；而上述案件的财产转移形态表现为：受骗者或被害人的占有→脱离占有状态→行为人占有。两种财产转移形态是否具有本质区别，或者说对上述行为应以何种犯罪论处，在刑法理论上也存在争议。
第一种观点认为，上述行为成立诈骗罪(既遂)。如日本学者福田平指出：“关于欺骗他人使之放弃财物进而拾得该财物的情形，存在盗窃罪说、侵占脱离占有物说、诈骗罪说。但是，由于没有必要将交付解释为仅限于直接交到行为人手中，所以，在这种场合，可以说通过介入对方的财产处分行为而取得了财物的占有，成立诈骗罪。”我国台湾地区学者褚剑鸿也持该观点：“行为人以一贯不法所有之意思，使用诈术使人陷入错误而为财物之抛弃，从而取得之，虽非由于被害人直接交付。但既属行为人使用诈术，而使为错误之抛弃，因而行为人取得该物，其间自有因果关系，仍应成立诈欺罪，而不能论以侵占脱离本人持有物之罪。”这种观点可谓刑法理论的通说。
第二种观点认为，上述行为成立盗窃罪。如日本学者团藤重光指出，在这样的场合，没有交付的形态便取得了事实上的支配，所以成立盗窃罪。因为诈骗罪的结构是行为人实施欺骗行为，使对方陷入认识错误，对于基于认识错误实施处分行为，行为人通过对方的处分行为取得财产。所以，取得财产应是直接取得对方交付的财产，在对方放弃财产的情况下，行为人在另外的状态下取得对方放弃的财产的，就缺乏处分行为与取得行为的关联性；而且，放弃财产的行为本身不能被评价为处分行为。
第三种观点认为，上述行为成立侵占脱离占有物罪(我国刑法中的侵占遗忘物的犯罪)，因为他人丢弃或抛弃的财物，是脱离他人占有的财物。既然如此，行为人取得该财物的，只能成立侵占脱离占有物罪。
我倾向于第一种观点。首先，上述情形完全符合诈骗罪的构造与直接性要件。一方面，受骗者之所以放弃财物，完全是行为人的欺骗行为所致。受骗者虽然没有直接将财物交付给行为人，但其放弃财物误将财产转移给行为人或第三者占有，至于是直接转移给行为人或第三者占有，还是经过脱离占有状态后转移给行为人或第三者占有，则并非重要问题。现实中，行为人都是使对方将财物放弃于行为人可以立即取得的地方，或者使对方将财物放弃在其他人不知道而只能由行为人拾得的场所，这更加肯定了该行为符合诈骗罪的构造。另一方面，在对方放弃财物与行为人取得财物之间，不存在行为人独立的不法行为。所以，对方的处分行为与行为人取得财物之间并不缺乏关联性。况且，处分行为的成立，不以处分行为者具有转移所有权的意思为必要。处分行为并不限于直接将财产交付给行为人，取得财产也不限于从受骗者处直接取得财物。既然如此，使受骗者放弃财产进而拾得该财产的行为，就应成立诈骗罪。
其次，盗窃的对象必须是他人占有的财产，对脱离他人占有或者自己占有的财产不可能成立盗窃罪。既然受骗者已经放弃了财产，便说明其没有继续占有财产，因此，认定行为人盗窃了受骗者放弃的财产显然不合适。同样，认定行为人盗窃了受骗者放弃之前的由受骗者占有的财产，也不符合事实。所以，认为上述行为成立盗窃罪是存在疑问的。
最后，虽然在上述情况下，对方因为受欺骗而放弃的财产，属于脱离占有的财产，在我国也可以认定为遗忘物，当然，前提是将遗忘物理解为“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然(不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物”，但是，我们应当考虑脱离占有的原因。一方面，显然，行为人的行为不只是占有了他人的遗忘物或脱离占有物。更主要的是通过欺骗行为使他人放弃了对财物的占有，进而取得了该财物。所以，将上述行为仅评价为侵占罪并不全面。另一方面，如果像上述第三种观点那样，不考虑被害人因为行为人的欺骗行为而放弃财产的事实，那么，既然被害人放弃了财产，则意味着放弃了财产所有权，将该财产认定为脱离占有的财产也不合适。因为脱离占有的财产(或遗忘物)是虽然脱离了他人占有，但他人并未放弃所有权的财产。然而，一旦肯定被害人对其放弃的财产具有所有权，则必须重视行为人欺骗被害人使之放弃财产的事实，即脱离占有的原因；一旦重视财产脱离被害人占有的原因，就可以得出行为构成诈骗罪的结论。
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