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考试作弊犯罪司法疑难之案解
作者：喻海松
《人民司法（案例）》2021年第14期
考试作弊破坏考试制度和人才选拔制度，破坏公平竞争和社会诚信，败坏社会风气，具有严重的社会危害性。
近年来，考试作弊行为多发，特别是利用信息技术手段作弊活动迅速蔓延，形成了相互依赖、分工严密的利益链条。
人民法院充分发挥审判职能，依据刑法和相关规定，审理了一批考试作弊刑事案件。考试作弊犯罪系新类型犯罪，审判实践中经常涉及适用范围、既未遂认定、罪数处断等疑难问题。
本期刊登的汪文清、方勇组织考试作弊案，姚宾等组织考试作弊案和王学军、翁其能等非法获取国家秘密、非法出售、提供试题、答案案即是例证。
借此机会，笔者拟对上述三篇案例所涉及的考试作弊犯罪的部分审判疑难问题谈谈个人看法，以求教于学界方家和实务同仁。
一、关于考试作弊犯罪的刑事立法和司法解释
为有效维护考试公平与秩序，维护社会诚信，2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）增设了刑法第二百八十四条之一，规定了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪。刑法修正案（九）施行以来，各级考试主管部门和公检法机关依据修改后的刑法规定，严肃惩处考试作弊犯罪。
在办理案件过程中，有意见反映，组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的定罪量刑标准较为原则，不易把握；另有一些法律适用问题存在认识分歧，影响了案件办理。
鉴此，为保障法律正确、统一适用，依法严厉惩治、有效防范考试作弊犯罪，最高人民法院会同最高人民检察院，在教育部、公安部、人力资源和社会保障部等有关部门的大力支持下，经深入调查研究、广泛征求意见、反复论证完善，起草了司法解释稿，分别于2019年4月8日由最高人民法院审判委员会第1765次会议、2019年6月28日由最高人民检察院第十三届检察委员会第二十次会议通过。
2019年9月3日，最高法院、最高检察院正式对外发布《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕13号，以下简称《考试作弊犯罪解释》），自2019年9月4日起施行。
《考试作弊犯罪解释》根据法律规定和立法精神，对考试作弊犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作了全面、系统的规定。这是人民法院、人民检察院充分发挥刑事司法职能，积极回应人民群众关切，保障社会诚信体系建设，践行社会主义核心价值观的又一项重要举措。为确保《考试作弊犯罪解释》的内容科学合理，能够适应形势发展、满足实践需要，在起草过程中，着重注意把握了以下几点：
1.贯彻刑法修改精神，依法严惩考试作弊犯罪。基于当前考试作弊犯罪高发多发的态势，根据修法精神，《考试作弊犯罪解释》明确对法律规定的国家考试适用组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪，对法律规定的国家考试以外的其他考试可以视情适用非法获取国家秘密罪，非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪，非法利用信息网络罪，扰乱无线电通讯管理秩序罪等其他犯罪，彰显对考试作弊犯罪的严惩立场，实现对考试公平和秩序刑法保护的全覆盖。
2.坚持宽严相济刑事政策，最大限度发挥刑法的威慑和教育功能。《考试作弊犯罪解释》根据实践情况，对组织考试作弊罪和非法出售、提供试题、答案罪规定了相对较低的升档量刑标准，体现了依法从严的政策要求。同时，针对实践中代替考试情形较为复杂的现实情况，对代替考试从宽处理的情形作了明确，以促使行为人积极认罪悔罪，充分发挥刑法的威慑和教育功能。
3.坚持问题导向，全面解决司法实务难题。从调研情况来看，对考试作弊犯罪尚存在不少争议问题，亟需通过司法解释加以明确。例如，法律规定的国家考试的内涵与外延，组织考试作弊罪既遂的认定，非法出售、提供试题、答案罪涉及的试题不完整或者答案与标准答案不一致的处理，考试作弊犯罪的罪数处断规则，等等。基于此，《考试作弊犯罪解释》相关条文根据司法实践具体情况，全面解决办案实际中的难题，切实提升打击实效。
二、法律规定的国家考试的范围
根据刑法第二百八十四条之一的规定，组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪的适用范围是法律规定的国家考试。在刑法修正案（九）草案研拟和审议过程中，曾采用过“依照国家规定举办的考试”“依照国家规定举办的考试或者国务院有关主管机关举办的考试”“国家规定的考试”等表述，最终的表述为“法律规定的国家考试”。
据此，刑法只惩治在法律规定的国家考试中作弊的行为，对于在其他考试中作弊的行为，不以组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪论处；特别是，对于代替考试的行为，不以犯罪论处。
因此，明确法律规定的国家考试的范围，是确保考试作弊犯罪准确适用的前提和基础，也是考试作弊犯罪司法适用亟须解决的核心问题。
但这并非意味着对在其他考试中作弊的行为一律不予刑事追究。为统一法律适用，《考试作弊犯罪解释》第10条规定：“在法律规定的国家考试以外的其他考试中，组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，或者非法出售、提供试题、答案，符合非法获取国家秘密罪，非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪，非法利用信息网络罪，扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的，依法追究刑事责任。”当然，司法适用中需要特别注意的是，考试开始后、结束前，相关试题是否仍属于国家秘密，尚存在不同认识。
稳妥起见，司法机关在办案过程中可以商请有关考试主管部门和保密行政管理部门对相关考试试题在开考后、结束前是否属于国家秘密出具认定意见。
《考试作弊犯罪解释》第1条第1款对法律规定的国家考试作了概括规定，即“刑法第二百八十四条之一规定的‘法律规定的国家考试’，仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试”。
需要注意的问题有二：
一是法律规定的国家考试限于法律有规定的考试。目前，许多领域都存在国家考试，且分属不同部门主管，大致可分为教育类考试、资格类考试、职称类考试、录用任用考试四大类，共计200多种。经梳理，目前二十余部法律对法律规定的国家考试作了规定，包括教育法、高等教育法、公务员法、法官法、警察法、教师法、执业医师法、注册会计师法道路交通安全法、海关法、动物防疫法、旅游法、证券投资基金法、统计法、公证法等。其他考试，如护士执业资格考试，只有《护士条例》对此有规定，缺乏法律规定，不属于法律规定的国家考试。
二是法律规定的国家考试不限于由中央有关主管部门依照法律统一组织的全国性考试，也包括地方主管部门依照法律规定组织的考试。例如，公务员法第二十四条规定：“中央机关及其直属机构公务员的录用，由中央公务员主管部门负责组织。地方各级机关公务员的录用，由省级公务员主管部门负责组织，必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。”再如，普通高等学校招生考试既有全国统一考试，也有各省（区、市）组织的考试。当然，就立法完善而言，有待进一步研究的问题是，在上述法律规定的考试中实施考试作弊的现象相对较少，实践中考试作弊集中的考试却被排除在外。例如，护士执业资格考试中作弊现象十分严重，但缺乏法律规定。因此，如果按照本条的界定，刑法第二百八十四条之一的适用范围相对有限。
本期刊登的汪文清、方勇组织考试作弊案，所涉考试为银行从业人员职业资格考试。法院经审理认为，银行业专业人员职业资格考试的设立依据是《银行业专业人员职业资格制度暂行规定》（人社部发〔2013〕101号）。
该规范性文件中明确了该考试的组织与实施制度。申言之，银行业专业人员职业资格考试的设立依据是部门规范性文件而非法律，故该项考试缺乏法律规定。据此，公诉机关指控被告人汪文清、方勇犯组织考试作弊罪不成立。
三、组织考试作弊罪既遂的认定标准
从实践来看，组织考试作弊的案件有不少是在考试开始之前即被查处，此种情形之下组织考试作弊的目的未能实现，究竟应当认定为犯罪既遂还是未遂，实践中存在不同认识。
经研究认为，组织考试作弊罪的构成要件行为是组织作弊以及为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助，而作弊目的是否实现不应当影响犯罪既遂的成立。
基于严厉惩治组织考试作弊犯罪的考虑，《考试作弊犯罪解释》第4条规定：
“组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。”需要注意的是，对于组织考试作弊，在考试开始之前被查获，未达到犯罪既遂的，可以以组织考试作弊罪（未遂）定罪处罚；情节严重的，在相应的法定刑幅度内，结合未遂犯的处罚原则量刑。
本期刊登的姚宾等组织考试作弊案属于在考试开始后才被查获的案件。对于此类案件，认定为犯罪既遂并无疑义。需要注意的是，虽然在考试过程中相关组织作弊行为被查获，行为人的作弊目的未能得以实现，但这并不影响犯罪既遂的成立。
基于此，法院以组织考试作弊犯罪判处被告人姚宾等7人有期徒刑2年6个月至有期徒刑10个月，并处罚金8万元至2万元不等的刑罚，违法所得予以没收。
四、考试作弊犯罪的罪数处断规则
司法实践中，往往存在行为人非法获取试题、答案，而后组织考试作弊或者向他人非法出售、提供试题、答案的情形，是否应当数罪并罚，存在不同认识。经研究认为，此种情形实际上是数个行为触犯数个罪名，应当予以数罪并罚，以体现对此类行为的严惩立场。
基于此，《考试作弊犯罪解释》第9条规定：
“以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案，分别符合刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。”
本期刊登的王学军、翁其能等非法获取国家秘密，非法出售、提供试题、答案案即是适例。
对于非法获取属于国家秘密的试题、答案，而后向他人非法出售、提供试题、答案的，应当数罪并罚。
被告人王学军作为命题组成员，受被告人翁其能的授意，非法获取属于国家秘密的试题、答案，并提供给翁其能在对外培训中使用获利。
法院经审理认为，被告人王学军、翁其能构成非法获取国家秘密罪和非法出售、提供试题、答案罪，数罪并罚。对王学军决定执行有期徒刑5年6个月，并处罚金150万元，对翁其能决定执行有期徒刑5年3个月，并处罚金120万元。
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