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组织参与国（境）外赌博罪的司法适用
作者：钱叶六\李鉴振
华东师范大学法学院教授、博士生导师
上海市嘉定区人民检察院第一检察部主任
近年来，国（境）外赌场对我国公民招赌、吸赌的问题日益突出，跨境赌博违法犯罪日益猖獗，致使大量资金外流，严重妨碍社会管理秩序，危害我国的经济安全和社会稳定。尤其是2020年以来，境外网络赌博平台对中国公民招赌、吸赌的情况尤为严峻，急需完善立法严厉惩治跨境赌博行为。
一、刑法修正案（十一）中组织参与国（境）外赌博罪的增设
为打击跨境赌博犯罪行为，公安部于2020年4月发布了《关于新冠肺炎疫情期间依法严厉打击跨境赌博和电信网络诈骗犯罪的通告》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后于2020年10月、2021年1月联合发布了《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）和《关于敦促跨境赌博相关犯罪嫌疑人投案自首的通告》。特别是，为精准打击和惩治组织参与国（境）外赌博犯罪行为，刑法修正案（十一）对赌博犯罪进行了进一步的修改，除将刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪的最低法定刑由三年有期徒刑提高到五年有期徒刑之外，又增设第三款，将组织中华人民共和国公民参与国境（境）外赌博的行为单独规定为一类犯罪，即“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”2021年2月26日最高法、最高检《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》明确该款的罪名是组织参与国（境）外赌博罪。
从立法过程来看，组织参与国（境）外赌博罪是对《意见》相关内容的继受和确认。根据《意见》第二条关于跨境赌博犯罪的相关规定，“组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博”的行为视情形分别构成开设赌场罪和聚众赌博罪。具体言之，若是境外赌场的经营人、实际控制人、投资人、管理人员、受指派或者雇用的人员、包租赌厅赌台的人员组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的，或者利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博，符合一定条件的，属于“开设赌场”；如果是上述以外的人员组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博，从参赌人员中收取费用或者其他利益的，则属于“聚众赌博”。而本次刑法修正案将“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博的行为”明确规定为组织参与国（境）外赌博罪。特别值得一提的是，刑法修正案（十一）草案二审稿最初将该罪的犯罪主体限定为“境外开设赌场人员、赌场管理人员或者受其指派的人员”，经审议后又删除这一表述，不再对犯罪主体作出特别限制。可见，刑法修正案（十一）关于组织参与国（境）外赌博罪的立法，基本上是对《意见》中有关组织、招揽中国公民赴境外（线下）赌博和组织中国公民跨境（线上）赌博规定的吸收，亦即，对原本分别按照开设赌场罪和赌博罪（聚众赌博）处理的组织中国公民赴国（境）外赌博或者跨境赌博的行为，不再按照开设赌场罪或者赌博罪定罪处罚。
我国立法实践虽然存在“司法解释先行，后续立法跟上”的情形，但是立法的起草、审议、修订和通过有其严格的程序和独立性，其可能吸收、参考以往司法解释性文件的部分内容，但不是对司法解释性文件的简单重复。从刑法修正案（十一）关于组织参与国（境）外赌博罪的构成要件的规定来看，其并非对《意见》简单地继受和确认。刑法修正案（十一）将“组织、招揽”修改为“组织”，主要是考虑到招揽的范围不清楚，与正常出国（境）的组团活动难以区分。由此，招揽中华人民共和国公民参与国（境）外赌博的，是否成立该罪，不能一概而论。实践中，要注意与正常出国（境）旅游的组团活动的区别。如旅行社或者个人组织人员赴境外旅游，如果只是作为旅游项目招揽人员去赌场进行娱乐性赌博，就谈不上是一种组织行为，因而不能视为组织参与国（境）外赌博的犯罪；如果招揽人员去赌场赌博的数额较大，时间较长，或者旅游的主要目的就是去赌场赌博的等，则应视为组织参与国（境）外赌博罪。
二、组织参与国（境）外赌博罪构成要件的教义学分析
（一）关于该罪的行为对象
该罪的构成要件行为是组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博。因而，要成立该罪，首先要求组织的对象必须是具有中华人民共和国国籍的公民。组织外国人或者无国籍人参与国（境）外赌博的，不能构成该罪。其次，这里的“中华人民共和国公民”仅限于中国大陆具有中国国籍的公民。如果组织的是中国国（境）内的不具有中国国籍的公民或者中国国（境）外的具有中国国籍的公民前往其他国家或地区或者在所在地进行赌博的，不构成该罪。符合赌博或者开设赌场等犯罪构成要件且中国有刑事管辖权的，以相应的罪名论处。
（二）关于该罪中“组织”的理解
组织参与（国）境外赌博，是指召集、招募、拉拢、引诱他人参与国（境）外赌博。对这里的“组织”的理解，需要注意以下几点：第一，法条虽然使用了“组织”一词，但该罪并非所谓的集团犯、组织犯。因此，在人数上，并不要求具有多人参与性。一人组织中国公民参与国（境）外赌博的，亦构成该罪。在网络跨境赌博的场合更是如此。第二，组织者的国籍不受限制，不论是境内人员，还是境外人员，只要组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博的，就有可能构成该罪。至于组织者本人是否参与国（境）外赌博，不影响构成该罪。第三，被组织参与国（境）外赌博的也不要求是数人。亦即，组织一人参与国（境）外赌博的，如果符合数额巨大或者有其他严重情节的，也同样构成该罪。第四，国（境）内赌徒自发结伙参与国（境）外赌博的，因不符合“组织”他人参与国（境）外赌博罪的构成要件，不应认定为该罪。符合赌博罪、偷越国（边）境罪等犯罪构成要件的，以相应的罪名论处。
（三）组织参与国（境）外赌博的表现形式
值得研究的是，刑法修正案（十一）第三十六条规定的“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博”是仅指组织中国公民赴国（境）外线下赌场参与赌博活动的行为，还是同时包括在境内组织中国公民参与境外赌博网站的赌博行为？
对此，我们认为，组织参与国（境）外赌博罪在行为表现形式上，既包括组织中国公民赴国（境）外线下赌场参与赌博活动的行为，也包括在境内组织中国公民参与国（境）外赌博网站的赌博行为。理由在于：从司法实际来看，跨境参与赌博活动呈现出线上和线下两种基本形态。在线下组织跨境赌博，主要表现为境外赌场的经营人、实际控制人、投资人、管理人员、代理人等组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的情形；而在线上跨境赌博方面，行为人往往通过在境外开设的赌博网站或者为境外赌博网站担任代理等方式，组织、招揽中华人民共和国公民参与赌博。特别是，随着信息网络技术的普及和电子金融业务的发展，后者往往表现得更为猖獗，其社会危害性更为严重。因此，在解释论上，应当认为，该罪中的组织参与国（境）外赌博，具体包括直接组织中国公民赴国（境）外赌博，或者以旅游、公务的名义组织中国公民赴国（境）外赌博，或者以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等组织中国公民赴国（境）外赌博，或者利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中国公民参与国（境）外赌博等。《意见》第二条“关于跨境赌博犯罪的认定”中就明确规定了组织跨境赌博行为不限于组织中华人民共和国公民赴境外赌博，而是可以包括利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动。
基于上述分析，组织参与国（境）外赌博罪所规制的行为，不仅是指“人（赌徒）的出境”，而且还包括“赌资的出境”，即组织中国公民参与线上跨境赌博而导致“赌资的出境”。
（四）该罪在主观上是否需要“以营利为目的”
我国刑法第三百零三条关于赌博类的犯罪涉及赌博罪、开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪。从法条表述来看，该条第一款关于赌博罪的规定明确要求行为人主观上必须以营利为目的。但第二款、第三款关于开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪的规定，并没有规定“以营利为目的”。在教义学上，有观点认为，“从法条形式逻辑的角度看，刑法第三百零三条第一款是基本条款，而第三百零三条第三款是特别条款。基本条款与特别条款这一关系的存在意味着，前者对后者具有一定程度的制约作用。详言之，特别条款中相关概念的解释，应当尽可能与基本条款保持一致。相应地，在刑法第三百零三条第一款规定了赌博罪的成立要求“以营利为目的”的情况下，第三百零三条第三款中的“赌博”要素，也应当被理解为“以营利为目的”，聚众赌博或者以赌博为业。对此观点，笔者认为值得商榷。虽然组织参与国（境）外赌博罪的行为人一般在主观上都是以营利为目的，但既然刑法未将营利目的作为该罪的责任要素加以规定，在解释论上就应当认为，以营利为目的不是该罪成立的必要条件。换言之，即使行为人不以营利为目的而组织参与国（境）外赌博的，亦能构成该罪。同样的逻辑，针对该条第二款规定的开设赌场行为，虽然事实上一般以营利为目的，但刑法没有将营利目的规定为责任要素，因此，以营利为目的不是开设赌场的必要条件。
（五）关于该罪的罪量
根据刑法修正案（十一）第三十六条的规定，该罪是情节犯，亦即，组织参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，才构成犯罪。所谓“数额巨大”，一般是指赌资数额巨大，可能造成大量资金流失的情形，具体数额应当通过相关司法解释予以明确。“有其他严重情节”，是指赌资虽未达到数额巨大，但接近数额巨大的条件，有其他严重情节的情况，如抽头渔利的数额较大，参赌人数较多，组织、胁迫、引诱、教唆、容留未成年人参加国（境）外赌博，强迫他人参与国（境）外赌博等情形。
三、组织参与国（境）外赌博罪与其他犯罪的关系
（一）组织参与国（境）外赌博罪与聚众赌博型赌博罪的关系
从客观行为来看，在行为人组织三名以上的中国公民参与（国）境外赌博并且从参赌人员中获取费用或者其他利益的场合，便同时触犯了刑法第三百零三条第一款关于聚众赌博型赌博罪的规定与第三款关于组织参与国（境）外赌博罪的规定，属于一行为触犯数罪名，构成想象竞合，应择一重罪处断。该条第三款规定，组织我国公民参与国（境）外赌博的，依照前款规定即开设赌场罪的规定处罚。而开设赌场罪的基本犯的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。相比之下，赌博罪的法定刑仅为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。因此，应依照组织参与国（境）外赌博罪定罪处罚。
（二）组织参与国（境）外赌博罪与开设赌场罪的关系
根据《意见》第二条的规定，凡是组织、招揽我国公民赴境外赌博，一般被认定为开设赌场罪。这明显有违罪刑法定原则。因为，组织、招揽赌徒的行为并非都是开设赌场的实行行为（如受境外指派、雇用，组织、招揽我国公民赴境外赌博的），其只是开设赌场的帮助行为，可以将之认定为开设赌场罪的共犯。在此意义上说，刑法修正案（十一）将该行为独立成罪，实际上解决了司法解释性文件将该行为认定为开设赌场罪实行犯所存在的背离罪刑法定原则的问题。
从解释论上，开设赌场是指开设专门用于赌博的场所，供他人赌博，并不必然包括组织他人前往境外进行赌博的行为。但是，如果开设赌场的行为人或者参与者组织我国公民进行国（境）外赌博的，便有可能同时构成组织参与国（境）外赌博罪和开设赌场罪（共犯），此时应运用罪数原理进行解决。这里以接受赌徒在自己担任代理的境外网站投注为例，根据具体情况进行具体分析：（1）仅接受赌徒在自己担任代理的境外网站投注，但无组织赌徒参与国（境）外赌博的行为，只构成开设赌场罪一罪；（2）组织赌徒至自己担任代理的境外网站参与赌博活动，并接受赌徒投注的，同时构成组织参与国（境）外赌博罪和开设赌场罪，由于组织、参与国（境）外赌博的行为与开设赌场的行为存在吸收关系，应以开设赌场罪处理；（3）组织中华人民共和国公民至非本人投资、经营的境外赌博网站进行赌博，如行为人与该赌博网站没有雇用、指派关系，也未从赌场获利的，则不构成开设赌场罪（共犯），而仅构成组织参与国（境）外赌博罪；（4）组织中华人民共和国公民至他人担任代理的境外网站参与赌博活动，同时接受他们在自己担任代理的境外网站投注的，应构成组织参与国（境）外赌博罪与开设赌场罪，数罪并罚。
上述分析同样适用于组织中华人民共和国公民赴境外实体赌场参与赌博活动的情形。例如，行为人既在境外赌场包租赌厅、赌台，又在境内组织、招揽赌徒至自己包租的境外赌厅、赌台参与赌博活动的，只需以开设赌场罪处理。行为人既在境外赌场包租赌厅、赌台，又在境内组织、招揽赌徒至他人经营管理的境外赌厅、赌台参与赌博活动的，分别构成开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪，应实行数罪并罚。行为人仅参与组织中华人民共和国公民赴境外赌博的，只构成组织参与国（境）外赌博罪。
（三）组织参与国（境）外赌博罪与偷越国（边）境罪等罪名的关系
在组织中国公民参与国（境）外赌博的过程中，组织者与被组织者可能同时构成组织他人偷越国（边）境罪，运送他人偷越国（边）境罪，骗取出境证件罪，提供伪造、变造的出入境证件罪。行为人在组织他人参与国（境）外赌博的过程中，又实施组织他人偷越国（边）境、运送他人偷越国（边）境以及提供伪造、变造的出入境证件的行为的，性质上属于数行为侵犯数法益，符合数个犯罪构成要件的，应予数罪并罚。
四、对“依照前款的规定处罚”的解释
依照刑法修正案（十一）第三十六条的规定，组织中国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。该条前款是关于开设赌场罪的构成要件及其法定刑的规定，就其法定刑的配置而言，具体为两档：一是关于开设赌场罪基本犯的处罚规定，具体为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；二是关于开设赌场罪的情节加重犯的处罚规定，具体为情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。问题是，从形式上看，刑法对开设赌场罪设置了两个情节及其相应的两档法定刑，而对组织参与国（境）外赌博罪仅仅规定了一个情节，那么，该如何理解这里的“依照前款的规定处罚”？
对此，笔者认为，基于从严处罚赌博类犯罪的立法意旨和司法政策，应当认为，该条中的“依照前款的规定处罚”，是指组织参与国（境）外赌博包括两个犯罪情节及其相应的法定刑。换言之，应认为该罪存在一个情节加重犯，即包括数额特别巨大或者有其他特别严重情节。
第一，从立法技术来看，刑法分则中不乏类似的立法例。例如，以刑法第二百五十三条之一规定的“侵犯公民个人信息罪”为例，该条共有四款。其中，第一款规定了两个情节，同时相应地设置了两档法定刑，即“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。该条第三款规定，“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚”。实践中，对于第三款规定的窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的行为，应根据具体案情分别认定为情节严重或者情节特别严重，适用不同的法定刑，对此，理论界和实务界不存在任何争议。
又如，刑法第二百八十六条第一款规定了“破坏计算机信息系统罪”，即“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑”。第三款规定，“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚”。这里需要特别注意的是，第三款中的通过“制作、传播计算机病毒等破坏性程序”的手段，破坏计算机信息系统行为之社会危害性显然要高于第一款规定的行为的社会危害性。据此，既然第一款包括了后果严重和后果特别严重，根据举轻以明重的解释原理和体系性解释规则，就应当认为所谓“依照第一款的规定处罚”，不仅包括第三款已经明确的“后果严重”的情形，还包括第三款未作出规定的“后果特别严重”的情形。
在教义学上，刑法第三百零三条第三款中“依照前款的规定处罚”，宜作同样的解释。亦即该前款中关于开设赌场罪的规定存在两个情节和两档法定刑，那么，自然地对于组织参与国（境）外赌博的，也可以根据情节适用两档不同的法定刑。换言之，组织参与国（境）外赌博罪的规定暗含着一个情节加重犯，即包括数额特别巨大或者有其他特别严重情节。由此，对于组织参与国（境）外赌博，数额巨大或者其他严重情节的，依照开设赌场罪的第一档法定刑进行处罚；组织参与国（境）外赌博，数额特别巨大或者其他特别严重情节的，依照开设赌场罪的第二档法定刑进行处罚。
第二，对组织、招揽参与跨境赌博行为从严处罚符合我国的司法实际。《意见》第二条对刑法修正案（十一）按照组织参与国（境）外赌博罪处罚的各类组织、招揽跨境赌博行为，主要是依照开设赌场罪定罪处罚。由此表明，在本次立法修正前，对于组织、招揽参与跨境赌博的行为，司法上原本就是根据组织、招揽跨境赌博的犯罪情节适用轻重不同的法定刑。从本次立法修正情况来看，基于从严处罚赌博类犯罪的考虑，调高了开设赌场罪基本情节的法定刑上限和加重情节的法定刑下限。从教义学上，将组织参与国（境）外赌博罪的规定作包括两个情节及其相应法定刑的解释完全符合从严处罚跨境赌博犯罪的刑事政策趋向。
第三，对组织参与国（境）外赌博罪从严处罚亦与我国立法意旨相符合。全国人大常委会法制工作委员会刑法室许永安主编的《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》一书中也明确表达了该观点，这在一定程度上代表了立法者的意旨：“根据本款规定，构成犯罪的，依照前款的规定处罚，也就是按照开设赌场罪规定的刑罚予以处罚，即五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这里所说的‘情节严重的’，并不是一般意义上的情节严重，而是要根据该罪的入罪条件，达到比入罪条件更为严重的情节，主要是指组织中国公民前往国（境）外参与赌博，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情况。”
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