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国企改制中职务犯罪相关法律适用问题
作者：裴显鼎 刘为波
引言
党的十六届三中全会制定的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出积极推行公有制的多种有效实现形式，大力发展混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式的公有制经济完善目标之后，国企改制在优化国有经济布局和结构，增强国有经济活力，促进国有资产合理流动和重组，提高资源配置效率、实现国有资产保值增值等方面发挥了重要作用。继续深化国企改革，实现产权多元化，仍然是当前经济改革的重要任务和目标。由于多方面的原因，在国有企业重组改制、产权交易、经营管理当中出现了隐匿、私分、转移、挪用、贱卖国有资产等违法犯罪活动，造成了国有资产的流失，这在一定程度上影响到了人们对经济体制改革和腐败惩治工作的客观评价。
国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪活动具有一定的特殊性和复杂性，司法机关办理这类案件时遇到了不少新情况、新问题。比如，公司、企业工作人员在企业改制中隐匿公司、企业财物归改制后公司所有的行为的定性处理；公司、企业工作人员利用改制公司、企业的资金担保个人贷款、用于购买改制公司、企业股份的行为的定性处理；国家工作人员在公司、企业改制当中渎职行为的定性处理；国家工作人员身份变化前后实施同类型犯罪行为的处理；改制后国家工作人员主体身份发生变化时收受他人财物的行为的处理；股份制改造后国有资本控股、参股公司中国家工作人员的认定；刑法中规定的“国有公司、企业”的范围以及国家出资企业的性质界定，等等。这些问题涉及法律界限、政策把握、历史背景以及现实情况等诸多因素，实践处理当中在具体罪名适用、宽严标准把握等方面存在意见分歧。一些性质严重的案件被错误地以轻罪处理或者不作为犯罪处理；一些特定历史条件下形成的一般违规行为，被错误地作为严重犯罪处理，这在一定程度上影响了刑事制裁的力度和效果。
为依法有效惩处企业改制领域的腐败犯罪，确保国有企业改革的顺利开展，维护国有资产的安全和出资人、企业、职工等各方利益，本文拟结合审判工作实际，就企业改制相关职务犯罪案件中的诸多政策和法律适用问题，进行梳理分析并提出意见，就教于大家。
一、国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归改制后个人持股的公司、企业所有的行为的定性处理
国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的定性处理问题，实践中在性质认定、数额计算、既未遂标准以及贪污债权等方面均存在不同意见，分别说明如下。
（一）性质认定
一种意见认为，此类行为造成严重后果的，以渎职犯罪处理；未造成严重后果的，可不作为犯罪处理。理由是：改制中隐匿资产的原因较为复杂，有些是为了给改制重组后的企业发展提供一个有利条件；隐匿资产并转为改制后的公司、企业所有，主观目的是为改制后的企业谋取利益，而非个人谋利；个人股权不同于个人财产，将公司财产转为个人财产存在诸多限制，与表现为个人侵占财产的贪污行为尚有一定差距；以贪污罪定罪处罚，容易导致罪刑失衡，引发职工就业、社会稳定等问题。我们认为，国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的行为，应以贪污罪定罪处罚。主要理由是1．依法从严惩处符合国家有关政策精神。早在2003年《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》中即明确要求，“对国有资产监督管理机构工作人员、企业领导人员利用改制之机转移、侵占、侵吞国有资产的，隐匿资产、提供虚假会计资料造成国有资产流失的，营私舞弊、与买方串通低价转让国有产权的，严重失职、违规操作、损害国家和群众利益的，要进行认真调查处理。其中涉嫌犯罪的，依法移交司法机关处理”。2．以贪污罪定罪处罚具有法律依据。此类行为的基本特征是财产所有权已经发生转移，国有资产已经受到实质侵害，且处于行为人的实际控制之下。对于贪污罪中非法占有，不应狭隘地理解为非法据为己有。行为人将隐匿资产转归改制后企业所有或者处分给其他股东，属于对赃物的具体处置，不影响行为性质的认定。此类行为具有明显的非法侵占国有资产的主观故意，客观上行为人已经实际控制了非法利益，符合刑法关于贪污罪的本质规定。3．对行为人追究刑事责任有可能对改制后企业的经营和发展造成一定的影响，在政策把握上确实应当予以重视，对此，笔者将在后文展开说明。至于追究刑事责任是否会引发社会稳定问题，有必要一分为二地看待。实践中，大量群体性事件正是由于企业改制当中的腐败问题本身引发的，而非对腐败问题的查处。
（二）贪污数额的计算
隐匿改制企业的财产归改制后企业所有，意味着该隐匿财产将为转制后企业的全体股东共享，而非行为人所独有。基于这一特点，实践中对于此种情形贪污数额的认定存在不同意见。我们认为，此类贪污行为的数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，可以按股份比例扣除归于国有的部分，具体说明如下。
第一，原则上应全额计算。实践中有意见主张以行为人在改制后企业所占股份比例计算贪污数额。理由是：刑法规定贪污数额应以“个人贪污数额”计算；行为人没有完全占有所隐匿财产，也不可能将置于改制后企业中的财产全部占为己有，其实际占有的是其股份所代表的资产，要求行为人对隐匿财产全额负责并不公平；此类行为实际上同时触犯了贪污和滥用职权两个犯罪，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚，滥用职权所造成的国家损失在量刑时可予酌情考虑，但不应计人贪污数额。我们认为，上述观点难以成立。1．刑法中规定的“个人贪污数额”是针对单个人犯罪这一基本犯罪形态而言的，在认定贪污数额时应注意避免机械理解。对此，最高人民法院2003年下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》已有明确说明，个人贪污数额“在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。”前述意见将刑法中的“非法占有”等同于“非法占为己有”，割裂了行为与结果间因果关系的整体性，未能充分反映国有资产损失的实际情况，不能全面评价此类行为的危害后果。3.此类行为本质上属于贪污行为，人为将其拆解为贪污和滥用职权两个行为，与客观实际不符。非法占有与赃物处分并行不悖，只要未经所有权人同意而非法处置，永久排除所有权人对财物享有的所有权的，即构成非法占有。至于赃物的最终归属，不影响行为性质的认定。4．至于责任承担上的公平性问题，应当具体案件具体分析，个人所占股份比例情况，在量刑时可予酌情考虑，但不得据此随意更改数额认定的一般规则。
第二，作为例外，国有股份所占比例部分可予扣除。在坚持全额认定的基础上，对于改制后公司、企业仍保留有国有股份的，认定贪污数额时可按比例扣除归于国有的部分。其基本着眼点在于是否造成了国有资产损失。
（三）既、未遂的认定标准
贪污罪既未遂的认定，理论上有多种观点，实践中采用的标准主要是“控制说”。该标准也得到了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称《纪要》）的确认。《纪要》规定，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准；行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。据此，实践中在判断企业改制当中贪污罪是否既遂，往往也采用此标准。我们认为，“控制说”是较为稳妥的一项认定标准，但是在具体适用时要注意避免机械理解。企业改制有其特殊性，表现为企业改制完成以后，原国有出资人已经退出，改制前企业已为改制后企业取代，所隐匿财物已“无人”监管，也“无法”归还，故有必要借鉴吸收“失控说”的有关主张，从被改制企业和国资监管部门已经失去控制的角度，将企业改制已经完成的情形推定为犯罪既遂，即：所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，均以犯罪既遂处理。
（四）贪污债权问题
对于企业改制过程中隐瞒改制企业已到期或未到期债权的行为能否以贪污罪定罪处罚，实践中存在意见分歧，其中焦点问题在于债权能否成为贪污罪的对象。一种意见认为债权不属于贪污罪的对象，理由是：刑法规定贪污罪的对象是公共财物，对公共财物的范围也作了详细说明，其中并未包括债权；不能直接将“债”等同于“物”，债权只是一种请求权，属于财产性利益；债权具有不确定性，债权能否实现，债权能否转化为财产权，债权人能否实际取得财物，取决于债务人是否实际履行债务；根据罪刑法定原则，在刑法没有明确规定的情况下，不宜将债权纳入贪污罪的对象。我们认为债权同样可以成为贪污罪的对象，理由如下。1．民法上区分债权和物权，主要体现的是两者在表现形式和实现方式上的差别，并不否认两者均属于实体性经济利益。从企业的资产构成上看，不仅包括资金、厂房、设备等，也包括了企业的债权等财产性利益。2.债权是一项受法律保护、具有可预期性的财产性利益。债权被隐瞒、侵占，已经给债权人造成了事实上的利益损失。债权的最终实现情况如何，并不能改变这一事实。3．刑事司法判断侧重于实质性而非形式性判断，刑法中的财物包括财产性利益，已为刑事司法实践广泛认可。比如，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，有价支付凭证、有价证券、有价票证等均属盗窃罪的对象；“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，商业贿赂中的财物，包括可以用金钱计算数额的财产性利益。
同时，贪污债权行为的既未遂认定问题，实践中也存在不同意见。一种意见认为，表现为隐匿债权的贪污行为较为特殊，隐匿债权并不意味着实际控制了债权背后的财物，故贪污债权的行为应一概以未遂处理。我们认为，鉴于此种特殊性，对于有些债权尚未实现的，确实有必要以贪污未遂处理。但是，企业改制已经完成，债权已被行为人隐瞒且控制的，同样有必要认定为贪污既遂。因为，此种情形下国有资产的损失业已造成。
二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司所有的行为的定性处理
公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财物归职工集体持股的改制后公司所有的行为的性质认定，是司法实践中较为棘手的一个问题。我们认为，国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为，与前述贪污行为不同，一方面属于单位行为；另一方面职工均享利益，完全符合刑法第396条第1款的规定，应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员以私分国有资产罪定罪处罚。
在具体司法认定当中，需要注意以下两个问题。
第一，关于持股比例。应当说，上述意见只是一个原则性的处理意见。在持股比例问题上，还存在一个具体情况具体分析的问题。考虑到管理人员持大股，职工集体持小股是过去一段时期内企业改制的通行做法，故不能简单据此认定为贪污。但是，对于数额比例明显极端的个案，究竟属于私分国有资产还是贪污，则有必要根据案件具体情况进行实质认定。
第二，关于职工集体持股。首先，改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，不属于职工集体持股。此种情形下故意隐匿改制公司、企业财产归改制后公司、企业所有的行为，应以贪污罪定罪处罚。其次，职工集体持股中的“职工”指的是改制企业中的职工，行为人将改制当中隐匿的财产通过再次股权分配处分给改制后企业职工的，则属于赃物的处分问题，不能理解为职工集体持股。
三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为的定性处理
对于国家出资企业工作人员使用改制企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份行为定性处理问题，实践中主要在性质认定、数额计算和政策把握等方面存在疑问，分别说明如下。
（一）性质认定
《纪要》明确：1.挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚；2．申报注册资本属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分，挪用公款归个人用于企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。据此，国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，应当依照刑法第272条或者第384条的规定，以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。在此需要特别指出的是，我国刑法仅规定挪用公款罪而未规定挪用公物的刑事责任，尽管挪用公物作担保同样会使被挪用单位面临同样的损失风险，但从司法的角度，挪用的对象应限定为资金或者金融凭证、有价证券等资金凭证，在该问题的理解上不宜作过度引申。
（二）政策把握
《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》等文件一再强调，经营管理者筹集收购国有产权的资金，要执行《贷款通则》的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。尽管如此，实践中仍反映，由于国有企业改制政策性较强，一些地方出台的政策鼓励、支持甚至要求管理层持大股，并为此提供了相关配套措施。一些管理层人员在个人无资金又无法筹集到入股资金的情况下往往陷入两难境地：如临时借款人股后把款转出归还，可能涉嫌抽逃注册资金罪；如果利用企业资产来入股，可能涉嫌挪用公款或挪用资金犯罪。此种情形下要么改制难以进行，要么经营者涉嫌犯罪。原管理层人员为了加快企业改制进程，有的直接用企业资金入股，有的用企业资金、财产担保贷款入股，其中有些还得到了地方政策的认可或者有关部门的批准。我们认为，这种基于地方政策实施的行为，如未造成公共财产损失的，一般可不作为刑事犯罪处理。
四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的定性处理
企业改制和产权交易当中滥用职权、徇私舞弊、低估贱卖国有资产、收受贿赂的现象较为严重，法律适用上也存在诸多问题，分别说明如下。
（一）国有公司、企业人员失职罪、国有公司、企业人员滥用职权罪的认定
因刑法第168条规定国有公司、企业人员失职罪、国有公司、企业人员滥用职权罪的结果要件是“造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失”，实践中对于在国有企业改制为国有控股、参股公司之后造成国有控股、参股公司严重损失的行为，能否适用本条规定定罪处罚，存在不同意见。我们认为，国家出资企业（包括国有独资、控股、参股公司、企业）中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，均可以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚，理由如下。第一，随着国家出资企业产权多元化的逐步实现，机械地理解刑法本条规定中的“国有公司、企业破产或者严重损失”的含义，将导致本罪在实践中基本无法适用。第二，《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》已对刑法分则第3章第3节中的国有公司、企业人员的认定问题进行了明确，即，国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业工作人员论。为保持协调一致，有必要适当转换损失认定的角度，问题的关键不在于损失具体发生在何种企业，而在于国有资产是否受到了损失。
（二）徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的认定
根据刑法第169条规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，应以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。此种情形区别于前述贪污情形的关键在于出售对象为“本人未持有股份的”企业，即行为人未从低价折股或者低价出售国有资产当中获取非法利益。
（三）企业工作人员渎职犯罪与受贿罪的竞合处理
这是司法实践中长期悬而未决的一个问题。此情形究竟以一罪还是数罪处理，理论界和实务界均存在不同意见。主张数罪并罚的主要理由1．受贿与渎职在犯罪构成上相互独立，渎职并不必然受贿，受贿也不当然渎职。受贿罪中的为他人谋利要件，并不要求实施具体行为，而且，即便实施了具体行为，也还存在正常行使职权和非正常行使职权之分。2．实行数罪并罚具有一定的司法解释先例。比如，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。主张一罪处理的依据主要是牵连犯理论，该理论因其固有的缺陷正在受到越来越多的批评，而实行数罪并罚可以克服这些不足，更有利于罪责刑相适应原则的贯彻。
我们认为此类行为宜以一罪处理，即，国家出资企业中的国家工作人员因实施前述渎职行为收受贿赂，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。主要理由1．理论上，牵连犯择一重罪处理仍然是一项广为接受、广泛认可的刑事司法原则；2.立法上，刑法第399条针对徇私枉法等渎职犯罪规定的择一重罪处理意见，具有直接参照意义，在无充分理由的情况下，为确保法律适用的统一性，对于其他渎职犯罪理当照此执行；3．司法评价上，“徇私舞弊”在刑法第168、169条规定中要么是定罪要件、要么是量刑情节，择一重罪处理可以避免重复评价；4.刑罚后果上，数罪并罚不一定量刑就重，择一重罪处理反而更具弹性，一些受贿数额不是很大，但危害后果极为严重的犯罪，择一重罪处理反而更有利于罚当其罪。所以，尽管现在理论上和实践中对渎职与受贿竞合处理问题存在不同看法，但是具体到刑法第168、169条规定上，择一重罪处理明显更为合理。
五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理
行为人实施犯罪过程中主体身份发生变化，在职务犯罪案件中较为典型，在国家出资企业这一领域尤为突出，区分情形分别说明如下。
（一）关于主体身份变化前后实施同类型犯罪行为的处理
有意见认为此情形属于连续犯，应适用犯罪行为终了时触犯的罪名定罪处罚。比如，改制前具有国家工作人员身份时利用职务便利侵占企业财物，改制后不再具有国家工作人员身份时继续利用职务便利侵占企业财物的，应根据改制后触犯的罪名即职务侵占罪定罪处罚。我们持数罪处理意见，即：国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。主要理由是：对于刑法基于不同主体身份而将同类型行为规定为不同犯罪的，应当将其视为性质不同的犯罪行为。连续犯仅针对同种犯罪行为而言，故此种情形不属于连续犯。
（二）实施某一职务侵占行为但前后主体身份发生变化的处理
国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，改制结束其不再具有国家工作人员身份后进一步将所隐匿财产据为己有。此情形的特点在于实施了一个非法占有行为但先后利用了国家工作人员和非国家工作人员两个不同身份的职务便利。对此，我们认为应以贪污罪定罪处罚，主要理由是1.此情形同时触犯了贪污罪和职务侵占罪两个罪名，但实质上只有一个行为，可以作想象竞合犯理解。根据想象竞合犯择一重罪处理的原则，应以贪污罪处理。2．此情形不同于共同犯罪中多个犯罪主体分别利用不同身份的职务便利，无需区分不同身份的职务便利的作用主次分别论罪。
（三）主体身份变化之后收受贿赂行为的处理
根据《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》和“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，应以受贿罪定罪处罚。
实践中有意见提出，上述司法文件规定的“事先约定”要件，主要依靠行、受贿双方的口供，实践中很难认定，建议删去“事先约定”要件，或者明确只要具备了利用职务便利为他人谋取利益和收受贿赂两点，即可推定成立受贿。我们认为，根据现有法律规定，收受财物与国家工作人员的职务之间存在关联，是受贿罪的内在要求。对于不再具有国家工作人员身份的人收受财物的行为，有必要通过“事先约定”这一纽带建立这种联系。否则，很有可能会造成客观归罪。而且，受贿罪属于国家工作人员的职务犯罪，将不具有国家工作人员身份的人收受财物的行为一概认定为受贿罪，与受贿罪的主体构成要件也不符。仅根据有身份时为他人谋利和无身份后收受他人财物两点，尚不足以排除双方无“事先约定”的情形，在对此类犯罪尚无举证责任倒置的立法规定的前提下，直接将之推定为有事先约定，与无罪推定的刑事诉讼原则相抵触。
六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定
国家出资企业中受委派从事公务的国家工作人员是司法认定中的一个难点。分别说明如下。
（一）委派形式
本问题在《纪要》已有原则性规定，但是，实践中反映《纪要》对于下列问题的处理不够明确，即：行为人的任职由作为国有单位的委派方提名后，再由被委派方按照自己的内部程序进行选举产生的情形能否认定为国家工作人员。对此，一种意见认为，尽管此类人员在任职期间，也代表国有投资方的利益，但其任职并非基于国有单位的委派，而是经所在企业的选举产生，其任职体现的是企业决策机构的整体意志也是全体投资人共同意志的反映，其代表的不仅是国有出资人的利益，更重要的是代表公司的整体利益，故此类人员不宜认定为国家工作人员。
我们认为，对于委派的内涵及外延，应从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上不必苛求一致，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，受委派人须代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即国有单位意志的直接代表性。随着企业治理体系的健全与完善，企业的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者董事会决定（国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派者除外），而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权。区分是否委派的关键不在于行为人管理职位的形式来源，而是在于其管理职位与相关国有单位是否具有关联性和延续性。此种情形中行为人之所以能够在非国有企业中的经营管理层获得职位，与国有出资单位的指派密不可分。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
（二）委派主体
股份制日益成为公有制主要实现形式的趋势下，实践中大量存在多次委派、层层委派的情况，如何在兼顾企业改制实际、国有资产保护和处罚公平的基础上，依法妥善地认定国有资本控股、参股公司中的国家工作人员，是当前亟需解决的一个问题。对此问题的处理，实践中主要有以下几种意见。
第一，修改刑法，统一罪名，取消区别身份分别论罪的现有立法，实行公有制经济和非公有制经济的一体化保护。我们认为，该意见体现了刑法修改完善的发展方向，但从目前情况看条件尚不具备、时机尚不成熟：一是国家出资企业的股权结构、治理体系与现代企业制度要求还有差距，需要进一步发展完善；二是考虑到法定刑配置的发展趋势，平等保护将直接意味着降低对国家出资企业中国家工作人员的求刑标准，与从严惩治腐败的政策要求不符。
第二，重新解释刑法中的“国有公司、企业”，将国有控股公司视同为国有公司。该意见认为，在国有控股公司、企业中从事管理工作的人员，除受非国有单位委派到国有控股公司、企业，代表非国有投资主体行使职权的人员外，应以国家工作人员论；受国有控股公司、企业委派到公司、企业，代表受委派的国有控股公司、企业从事管理工作的人员，也应以国家工作人员论。理由是1．国有控股公司、企业中国有资本占主体地位，在其各级下属公司、企业中也通常以国有资产为主，甚至有的国有公司、企业在改制时整体划归国有资本控股的上市公司;2．国有控股公司、企业兼具社会公共目标和经济目标，以经济目标支撑社会公共目标，涉及国家经济命脉和国家经济安全，应加强对其中国有资产的保护力度；3．国家对国有控股公司的管理、统计，与纯国有公司、企业没有差别，如财政部统计经济运行情况时将国有企业和国有控股企业一并统计。我们认为，该意见充分考虑了当前企业改制的实际情况，但是存在诸多法律上和操作上的障碍。1．公司法上的障碍。公司法赋予了公司独立的法律人格、特别是公司的财产所有权，以出资者的控制地位来判断公司的性质，其他投资主体的地位、出资、权益如何体现，都将成为问题。2.刑法规定上的逻辑障碍。依据《刑法》93条规定，“国有公司、企业……委派到非国有公司、企业……从事公务的人员……以国家工作人员论”。这里的非国有公司，在逻辑上一般是国有资本控股、参股公司，因为，只有在存在国有资本出资的情况下才谈得上委派工作人员从事管理、监督等公务问题。3.刑事司法的现实障碍。据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》意见，可以推断出国有资本控股或参股公司本身不属于国有公司。4．司法判断、操作上的障碍。如何确定控股的量化标准，这在理论上和实践上始终都是一个争论不休的问题，尤其是考虑到股权份额的易变动性及由此导致的控股与否的不确定性。
第三，对委派主体作适度扩张解释。这也是本文所持意见，即：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。主要理由是1．大型国企改制后管理运营模式尚未发生大的转变，管理人员的身份和职责也基本没变。所谓的“二次委派”不属于委派的认定模式，没有反映这一实际情况。2.根据干部管理的组织原则，改制后企业一般设有党委，并由本级或者上级党委决定人事任免。3.以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织决定作为联结点，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求，可以保证认定范围的正当性、确定性和内敛性。
在委派类国家工作人员的司法认定当中，还需注意以下几个问题。1．关于负有管理、监督国有资产职责的组织。这里所谓的“组织”，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委及其他干部管理机构。2.关于代表性。有无代表性是认定委派来源的一个内含要件。虽经有关组织研究决定，但任职与该组织没有必然联系，被委派人对该组织亦无职责义务关系的，不应认定为国家工作人员。3．关于公务性。国家出资企业的公务活动主要体现为国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动。4.关于国家出资企业的分支机构。在公司、企业还是在其分支机构，在法律意义上对于国家工作人员的认定并无必然关联。对此，相关文件也有明确说明，比如，《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》2条规定：“本规定适用于国有独资企业、国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）及其分支机构的领导班子成员。”
（三）双重身份
国有公司、企业改制为国有控股、参股公司后，国家持有部分股份，行为人也持有部分股份，行为人在改制后企业中任职不仅代表其本人或者他人的意志，同时又代表国有出资主体的意志的情形下，能否认定其为国家工作人员身份，实践中存在意见分歧。我们认为，国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。主要理由是：尽管此情形下行为人具有多重代表性，作为国家出资企业的经营管理人员，首先需要代表企业的利益；作为国有出资主体的委派人员，又需要对国有出资主体负责；作为实际出资人，又具有个人利益的代表性，但是，三种利益又是协调一致的一个整体，不能人为割裂，更不能相互否定。
七、关于国家出资企业的理解和界定
国家出资企业的理解和界定，直接关系职务犯罪的主体和对象认定问题，因而具有基础性意义。现结合实践中的主要问题具体说明如下。
（一）国家出资企业的范围
根据《企业国有资产法》的规定，国家出资企业包括“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”有意见质疑，将国有参股公司特别是国有参股比例极小的公司一概认定为国家出资企业，是否妥当？我们认为，《企业国有资产法》对于国有参股公司是基于有无国有股份而非国有股份比例大小进行规定的，而且，对于国家出资企业的界定，目的在于为国家工作人员的认定提供一个基础条件，国家出资企业中的工作人员不必然就是国家工作人员，并不存在扩大认定范围的问题，故《企业国有资产法》的该规定并无不当。
（二）刑法中的“国有公司、企业”的理解
《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”此外，《关于划分企业登记注册类型的规定》明确，“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。”据此，刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业，这也是长期司法实践中一贯掌握的标准，应予坚持。
（三）国家出资企业的界定
办理企业改制（脱钩）相关职务犯罪特别是贪污犯罪案件，经常遇到企业注册登记中的资金来源与实际出资不符、企业实际出资情况不清楚以及出资人各方均未实际出资等产权性质难以界定的问题，而企业性质的界定，又往往关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定。此项工作，应根据相关行政法规规章等文件的规定综合判定，比如，《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》规定，产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行，在界定过程中既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益，产权纠纷的处理应本着实事求是、公正、公平的原则依法进行；《〈企业国有资产所有权界定的暂行规定〉的说明》中明确，在所有权界定中，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产的性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按各种经济成分“谁投资，谁所有，谁收益”的原则确定；《国家工商行政管理局关于核定企业经济性质有关问题的答复》强调，重新核定企业的经济性质应重新审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式，分别情况予以处理。结合这些规定，我们认为，界定企业性质应坚持以下三个原则：一是国家出资企业不清楚的，遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定；二是企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，根据实际出资情况确定企业的性质；三是企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。
我国企业的发展经历了一个特殊的历史时期，企业资产的积累又涉及投资、经营管理、优惠政策以及劳务积累等多种因素，在依据前述三点原则意见具体界定企业性质时需格外慎重。根据相关规定，对于下列情形一般应当视为国家出资企业：1．由国家出资企业以银行贷款或者借款等形式筹措资金开办的公司、企业；2．由国家出资企业担保借款创办、按照国家出资企业注册和经营管理的公司、企业；3．国家出资企业开办、按照国家出资企业注册和经营管理，以所开办的公司、企业名义筹措资金开展经营的公司、企业。
（四）企业改制完成的时间界点
企业改制一般历时较长，需经改制方案审批、清产核资、财务审计、资产评估、进场交易、签订产权转让合同、产权交割、工商登记变更等多个环节，企业改制过程中各个环节都有可能发生职务犯罪。而如何确定国有企业改制的完成时间，又关系到主体身份、行为性质及犯罪既未遂认定等定罪量刑的重要问题。对此，实践中主要存在形式认定和实质认定两种意见分歧。形式认定意见主张以变更登记为准。鉴于实践中办理登记手续通常都有很长的时滞性，改制企业虽然尚未办理变更登记，但由于产权交割已经完毕，产权交易已经完成，经营管理已经实际发生变化，公共管理活动已经不复存在，故我们基本倾向于实质认定的意见，即：变更注册登记之前，产权交易已经完成的，可以实事求是地视为企业改制已经完成。
结语
很长一段时期内，企业改制工作主要是在政策主导、行政指令下边摸索边开展，企业改制中国有资产流失除了行为人恶意侵占之外，还有政策理解、工作方法、客观条件等方面的原因。比如，一些地方不计转让价格和收益，下指标、限时间、集中成批向非国有投资者转让国有产权等。办理企业改制相关职务犯罪案件时，需要坚持实事求是的司法立场和打击与保护并重的司法原则，在坚持依法从严惩治严重腐败犯罪的同时，要注意全面、客观、历史、发展地看待问题，充分维护企业出资人的合法权益，防止刑罚的不当干预；综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，做到具体情况具体分析，严格区分犯罪与一般违规行为的界限，正确把握从严和从宽的情形。
第一，关于罪与非罪。以本文提及的贪污为例，只有采取弄虚作假的手段故意隐匿、侵吞国有资产的行为才构成犯罪。改制过程中因工作失误造成资产流失，比如因财务账册、资产管理方面的原因造成资产清查不全面、不准确，资产评估价格偏低或者漏估等，或者经地方政府同意将国有资产处分给改制后企业，行为人未实施故意隐匿企业财产的行为，因不符合贪污罪的基本特征要件，不能以贪污罪定罪处罚，其中符合渎职犯罪构成要件的，可以渎职犯罪追究刑事责任。
第二，关于从严情形。保持惩治腐败的高压态势，依法从严惩治腐败，是我国惩治和预防腐败工作的一项长期政策。对于发生在国家出资企业领域和企业改制、产权交易环节，主观恶意明显、严重损害国家和职工利益、社会影响恶劣、群众反映强烈的贪污贿赂、徇私舞弊、失职渎职等严重职务犯罪，要坚决依法从严惩处；在从轻减轻处罚情节的认定标准、减轻处罚的幅度、缓刑、免予刑事处罚适用上要依法从严掌握。
第三，关于从宽情形。由于政策等原因造成的国有资产流失问题，比如出于完成改制任务、盘活资产、安排就业等原因以“零资产”转让或者提供各种优惠条件等，行为人在清产核资、资产评估过程中没有明显主观犯意，总体上不具有社会危害性，或者情节较轻、危害不大的，应当尽量采取民事、行政手段加以解决，慎用刑罚。对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。
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