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【信箱200907100】对本案中放弃轮奸的何某应如何量刑？
问题：
宋某、张某、刘某、何某决定对女青年赵某进行强奸。在一饭店内，4人将赵灌醉后扶至某公寓内，宋、张、刘先后对赵实施了强奸。当轮至何某时，宋某又对赵实施了强奸。何某对此表示不满，放弃了强奸行为。在法院审理过程中，合议庭对宋、张、刘、何的行为构成强奸罪及对宋、张、刘的行为属轮奸并在10年以上量刑均无异议，但对何某如何量刑存在两种意见。一种意见认为，对何某应在10年以上量刑，理由为何某参与了轮奸。一种意见认为，对何某应在3-10年内量刑，理由为：一是认定轮奸罪行为人须既遂，对在共同实施强奸过程中的未遂、中止行为，不宜按轮奸处理；二是何某有中止自己行为的情节；三是对何某在10年以上量刑，有悖《刑法》规定的量刑相适应原则。
《人民司法》研究组认为：
根据来信中提到的情况，宋某、张某、刘某、何某强奸一案属共同犯罪，4人共谋进行强奸行为，共同实施了将被害人灌醉扶至公寓的预备行为，然后宋某、张某、刘某3人实施了强奸行为，何某因不满宋某再次强奸而放弃了强奸行为。我们认为，本案应当宋某、张某、刘某、何某构成《刑法》第236条第3款规定的“二人以上轮奸的”。何某虽然最后放弃了强奸，但何某参与了共谋，也参与了预备行为，且没有避免轮奸后果的发生，因此也构成轮奸既遂。何某自己放弃强奸行为不影响其构成轮奸，但可以作为量刑情节考虑。
关于对何某的量刑问题，我们认为，本案属于共同犯罪案件，因此量刑要根据何某在共同犯罪中发挥的作用大小决定。何某没有具体实施强奸行为可以作为量刑情节考虑，同时还要综合考虑其参与共谋和共同预备行为中发挥的作用等情节。如果何某在整个共同犯罪中起次要或者辅助作用而被认定为从犯的，依照刑法规定应当从轻、减轻或者免除处罚。
——《人民司法应用》2009年第7期（总第570期）
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