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【202410040】内幕交易、泄露内幕信息罪的性质重述与共犯认定
文/池天慧
作者单位：北京市第三中级人民法院
摘要：
对于内幕交易、泄露内幕信息罪的性质及罪名适用，司法实践中存在不同理解与处理，裁判尺度有所不一。排除选择性罪名干扰，聚焦犯罪构成本身，可以明确本罪实质由两个犯罪构成组成。在处罚方式上，当一行为人触犯本罪两个犯罪构成时，无论是在同一内幕信息内，还是跨不同内幕信息，均应当以一罪处理，相关犯罪数额累计计算，不数罪并罚。关于共同犯罪，应当从内幕交易罪与泄露内幕信息罪的关系角度出发，秉承主客观相一致的原则确认共同犯意及共同犯罪行为，构建多层次共同犯罪体系，准确认定各行为人罪名。具体认定方面，二人共谋风险、收益的，应当整体认定为内幕交易、泄露内幕信息罪的共同犯罪；一人除泄露外存在建议等其他行为，另一人据此交易的，二人在内幕交易范围内成立共同犯罪；一人仅有泄露行为，另一人据此交易的，二人不构成共同犯罪。
期刊栏目：司法实务
一、问题的提出
刑法第一百八十条列举了从事内幕交易、泄露内幕信息以及明示、暗示他人从事内幕交易3种犯罪行为类型，赋予了统一的法定刑区间，最高人民法院《关于执行刑法确定罪名的规定》（以下简称《罪名规定》）确定该条罪名为内幕交易、泄露内幕信息罪。司法实践中，关于如何理解该条的犯罪构成，在同一行为人涉及条文中多种行为时如何确定罪名及处罚方式，如何准确认定共同犯罪等方面存在诸多不同理解与做法，相关概念与标准亟待厘清。
（一）是否是选择性罪名？
所谓选择性罪名，是指刑法分则条文把两种以上具有独立意义但又紧密联系的犯罪行为、犯罪主体或者犯罪对象规定在一起而形成的罪名。选择性罪名一般表现为罪名的表述中具有选择性要素，[1]具体而言，可以分为行为选择性罪名，如生产、销售不符合安全标准的产品罪；对象选择性罪名，如欺诈发行股票、债券罪；行为与对象均可选择的罪名，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪等。
从现有规范看，刑法本身并未明文规定选择性罪名的概念。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》等文件中明文确认了部分毒品类犯罪、假币类犯罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为选择性罪名，并确立了上述罪名按照所实施的犯罪行为并列罪名、不实行数罪并罚的处罚方式。
内幕交易、泄露内幕信息罪虽然罪名中间以顿号分开，但与上述其他选择性罪名有明显区别：从行为上看，内幕交易为交易行为，泄露内幕信息为泄露行为；从对象上看，内幕交易的对象为证券或期货，泄露内幕信息的对象为内幕信息；因此，从罪名中无法看出同一行为下对象的选择性关系或同一对象下行为的选择性关系。那么，内幕交易、泄露内幕信息罪是否是选择性罪名？其是否因其选择性罪名的性质适用上述选择性罪名的通常处罚方式？
（二）以何理由定何罪？
考察实践案例，在案件中既有泄露行为又有交易行为，行为人为二人以上的情况下，法院在认定各行为人的罪名及阐释所依据的理由时，存在多种不同处理模式。以较为典型的“A将内幕信息泄露给B,B进行内幕交易”为例，主要有以下3种处理模式：
1.认定A构成泄露内幕信息罪，B构成内幕交易罪
此种情形最为常见，法院在事实认定中通常只简单表述为A“泄露上述内幕信息”“将×内幕信息泄露给×”，B操作进行有关交易，最终确定A、B在规范内各构成一罪，即A构成泄露内幕信息罪，B构成内幕交易罪。采取此种认定方式的案件包括王培某、王顺某内幕交易、泄露内幕信息案，刘国某、陈海某内幕交易、泄露内幕信息案等，均为前者在聚餐、聊天过程中将内幕信息泄露给后者，后者根据内幕信息进行股票买卖，法院最终认定各构一罪，且均未引用共同犯罪条款。[2]
2.认定A构成内幕交易、泄露内幕信息罪，B构成内幕交易罪
此种情形以是否认定共同犯罪为标志，又分为两种情形：一种是认为A泄露内幕信息的行为及其他行为与B构成内幕交易共同犯罪，在判决书中引用共同犯罪条款，对A处以内幕交易、泄露内幕信息罪；另一种是基于A除泄露行为外亦有单独的交易行为的事实，对A处以内幕交易、泄露内幕信息罪，未提及共同犯罪问题。前者包括金建某、吕悦某内幕交易、泄露内幕信息案，在该案中，金建某除将收购股权的内幕信息泄露给吕悦某外，自己另将从朋友处借的500万元转入吕悦某提供的账户，委托吕悦某进行相关股票买卖；法院引用了共同犯罪条款，认定金建某构成内幕交易、泄露内幕信息罪。[3]后者包括芮建某、张永某、毕小某内幕交易、泄露内幕信息案，芮建某除自己进行内幕交易外，将内幕信息泄露给张永某、毕小某等人，并让其关注特定的股票；法院未引用共同犯罪条款，最终认定芮建某构成内幕交易、泄露内幕信息罪。[4]
3.认定A、B均构成内幕交易罪
此种情形下，A虽有泄露内幕信息行为，但法院认为内幕交易的共同犯罪行为必将包含内幕信息泄露行为，泄露内幕信息行为被内幕交易行为所吸收，不另外单独构成泄露内幕信息罪。[5]如杜兰某、刘乃某内幕交易、泄露内幕信息案，该案中，杜兰某与刘乃某系配偶关系，杜兰某除将内幕信息告知刘乃某外，自己亦进行内幕交易，而刘乃某除进行内幕交易外，又将内幕信息泄露给他人；公诉机关指控二人均构成内幕交易、泄露内幕信息罪，但最终法院认为杜兰某仅构成内幕交易罪。[6]
4.小结
综上，同样是A将内幕信息泄露给B,B进行内幕交易，A、B二人的罪名存在多种认定方式。这种差异产生的原因不仅源于个案事实的不同，更多在于受案法院对刑法第一百八十条性质理解的不同，对内幕交易罪、泄露内幕信息罪二罪关系理解的不同，以及对共同犯罪认定标准掌握的不同。深入剖析刑法第一百八十条的犯罪构成，明晰其性质及处罚方式是准确适用该条的前提。在此基础上，准确把握共同犯罪的基本类型与认定尺度，是在共同犯罪中准确认定各行为人罪名，统一刑罚裁量的重要基础。
二、关于该罪犯罪构成之分析
（一）罪与罚的基本遵循
如上所述，部分规范性文件中明确规定了选择性罪名，其最显著的特征是在选择性要素之间以顿号相分割。《罪名规定》中规定的包括本罪在内的很多其他罪名中间亦以顿号分割，这些罪名是否均构成选择性罪名，进而应当以并列罪名、不数罪并罚的方式进行处罚？
笔者认为，《罪名规定》所列罪名是以司法解释形式对刑法条文进行的简约概括，目的更多是为了指称及司法适用的便利，这亦符合司法解释本身的功能。而将其中部分罪名确定为选择性罪名，是司法机关对刑法精神具体理解的体现，其确定具有一定程度的灵活性：从法律解释的角度看，一个犯罪行为被确定为选择性罪名还是确定为单一罪名，很多情况下就像一个孩子生下后是叫张三还是叫李四一样，并没有什么刚性的标准。[7]观察刑法本身，并无选择性罪名的表述，也无特定的相关处罚规定，只是客观存在将多种犯罪行为规定在一个条文之中，适用统一法定刑的立法现象。而法院在定罪量刑时，固然要准确理解适用有关司法解释的精神，但从根本上还是应当从刑法条文出发，从犯罪构成的角度实质理解条文所规定的犯罪，判断行为人的行为构成一罪还是数罪，再依照刑法规定确定处罚方式。单纯依据罪名之间有个顿号便确定为选择性罪名，再依据选择性罪名确定并列罪名、不数罪并罚的思路，实质上是从形式出发推理得出实质结论，有本末倒置、违背罪刑法定之嫌。[8]
（二）基础犯罪构成
从条文规定上看，刑法第一百八十条在限定两类人员、限定行为时间的基础上，类型化了3种具体行为模式，即从事交易，泄露信息，明示、暗示他人从事交易，并附加了情节严重作为入罪条件。观察上述立法模式，单从行为模式上看，很容易将该罪理解为包含3个犯罪构成。但是，仔细考量明示、暗示他人从事交易这一行为，实际上包含两个层面的含义：上述两类人员属于已经知晓内幕信息的人员，当他们明示或暗示他人从事特定证券或期货的特定形式交易时，实际上已经相当于向该人泄露了内幕信息，而这种泄露就是以让该他人实施该交易为目的，具有明确的交易指向性。因此，明示、暗示他人从事交易实际上是泄露信息与从事交易的结合，并非独立的犯罪构成，仅是因该行为具有一定典型性，由立法单独列举以明示。故此，以行为为导向，刑法第一百八十条主要包含两个犯罪构成：从事交易与泄露信息。可见，《罪名规定》将刑法第一百八十条的罪名确定为内幕交易、泄露内幕信息罪，虽是在1997年刑法并未规定明示、暗示他人从事交易这一行为模式下所创制，但即便现在来看，其概括也是准确的。
三、关于该罪处罚方式之分析
犯罪一般以处罚为结果。一人犯数罪，原则上应当数罪并罚，除非法律另有规定，或数罪并罚的处理明显不符合刑法的禁止重复评价原则及罪责刑相适应原则。上述明文规定的选择性罪名以一罪处理的处罚方式，亦是实质符合了这种法律上的例外，故才以一罪处理：如走私、贩卖、运输、制造毒品罪，各行为对象相同，行为之间具有紧密的关联性，一行为多为另一行为的前置环节，最终毒品的危害性体现在吸食和贩卖等终端，故虽规定了各行为均构成犯罪，但可以以一罪统一处理。又如，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，行为类型与行为对象的选择性要素之间具有高度相似性，故整体看待统一适用一罪名即可，数罪并罚反而有重复评价之嫌。
将上述原理运用到内幕交易、泄露内幕信息罪，亦涉及到是否应当数罪并罚，如果并列罪名以一罪处理，是以何种理由使其免于数罪并罚的问题。如前所示，交易与泄露看似在行为及对象层面均无关联，似乎更适合做两个独立的罪名。但是，在二罪名之间，存在直接的链接点，即内幕信息：从纵向看，泄露内幕信息的行为很多情况下成为内幕交易行为的前置行为，在时间轴上存在内幕信息的纵向传递，二行为很容易成为手段与目的的关系；从横向看，内幕信息的知晓同时代表着禁止交易与禁止泄露的义务，在该内幕信息所涉及的证券或期货的范围内客观存在着非内幕信息知情者的公平交易法益，以及由此衍生出的公平交易秩序法益，而这也是本条保护之范围。因此，以内幕信息本身为出发点，可以分为以下两种情形对定罪问题进行分析：
（一）在同一内幕信息范围内构成数罪
针对同一内幕信息，行为人泄露内幕信息后又进行内幕交易的（或反之），其实质构成二罪。将其统一作为一罪处理的理由是：无论是泄露特定内幕信息，还是利用同一内幕信息进行交易，其实质均只侵害该内幕信息相关的特定证券、期货投资者的公平交易法益，在损害特定市场公平性这一点上具有高度同一性；此外，内幕信息泄露后大多最终还是由信息接收者的内幕交易完成对法益的侵害，泄露行为危害性的最终体现形式也与内幕交易行为本身具有高度同一性；最后，泄露内幕信息的严重程度评价标准最终大部分也以特定证券、期货实际交易数据为准，故在评价体系上二行为亦有高度同一性。因此，在此种情形下，可以以内幕交易、泄露内幕信息罪一罪对行为人定罪，并结合其行为的严重程度对其量刑，无须对其数罪并罚。
关于此时的犯罪数额计算，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕解释》）第8条规定，二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算。应当注意的是，此种累计计算应当排除共同犯罪的情形，在共同犯罪的情况下，泄露行为与交易行为是手段与目的的关系，如对同一行为人就两种行为的数额累计计算，则明显构成重复评价，违背罪责刑相适应原则。在共同犯罪外，行为人另存在利用同一内幕信息的其他行为的，例如泄露信息后自己另行交易或接收信息交易后再泄露导致他人交易等，相关数额应当累计计算。
（二）跨不同内幕信息构成数罪
当行为人泄露A内幕信息，同时又利用B内幕信息进行相关内幕交易的，应当数罪并罚还是以一罪处理？在此种情形下，应当如何理解《内幕解释》第8条的规定？
参考明文规定的选择性罪名，当出现针对不同宗物品的不同行为时，其基本处理模式为数量累计计算，不实行数罪并罚，例如走私、贩卖、运输、制造毒品罪的相关规定。有学者批评该处理模式，认为虽然刑法第三百四十七条规定了累计计算，但该款的规定只应被理解为针对同一种行为而言，即多次走私或者多次贩卖毒品的，而不能将走私与贩卖毒品的数量累计计算……既然行为人走私与贩卖的是不同宗毒品，那么就很难说其是“基于同一的或者概括的犯罪故意”，也难以认为其实施了“性质相同的犯罪行为”，正如对走私此批枪支、非法买卖彼批枪支的不宜将枪支数量累计计算一样，不应将走私、贩卖不同宗毒品的数量累计计算。[9]
就本罪而言，需要讨论的核心问题聚焦为：在跨不同内幕信息构成数罪的情况下，对行为人数罪并罚或以一罪处理（数额累计计算），哪一种处罚方式更为妥当？
笔者认为，应当在以一罪处理的同时，将犯罪数额累计计算。理由如下：
首先，从选择性罪名的相关规定中也可以看出，如多个犯罪构成之间具有强相关性，则可以考虑将其以一罪处理；否则，如犯罪之间毫不相关，则缺乏以一罪处理的正当基础。内幕交易行为与泄露内幕信息行为之间显然具有强相关性；特别是，无论是交易还是泄露，最终均以交易数额作为罪行评价的重要指标，而数额本身就是可以考虑累计计算、综合评价的重要基础。这一点明显有别于性质、评价指标截然不同的犯罪，如故意杀人罪与盗窃罪。
其次，《内幕解释》第8条对数额累计计算仅作了两个限定，即“二次以上”及“未经处理”，并未作更多限制。因此，从文义解释角度，将跨内幕信息的数罪纳入该条的规范语境下不会产生冲突，以数额累计计算处理不违背现行规范意旨。
最后，数罪并罚与一罪数额累计计算之间孰轻孰重不宜脱离具体案件进行抽象区分，但从整体上看，在有期徒刑范围内，数罪并罚可判处的刑罚区间更广，有可能更重；涉及到无期徒刑、死刑时，数额累计计算可能直接达到判处无期徒刑、死刑的标准从而直接改变刑罚性质，因此有可能更重。具体到本罪，因只限于有期徒刑，数罪中根据各罪犯罪数额的不同，具体可分为以下几种情形：
情形
数罪并罚
一罪处理（数额累积计算
）
数额相加未达节严重 无法处罚 无法处罚
数额相加达到情节严重，但每个
罪均未达情节严重 无法处罚
5年以下有期徒刑
数额相加达到情节严重，数罪中
部分罪达到情节严重，部分罪未
达到 5年以下有期徒刑
5年以下有期徒刑
数罪数额均达到情节严重，但相
加未达情节特别严重 可能决定执行10年以下
有期徒刑 5年以下有期徒刑
数额相加达到情节特别严重，但
每个罪均未达情节特别严重 可能决定执行10年以下
有期徒刑 处5年以上10年以下有期
徒刑
数额相加达到情节特别严重，数
罪中部分罪达到情节特别严重，
部分罪未达到 可能决定执行5年以上1
5年以下有期徒刑
处5年以上10年以下有期
徒刑
数罪数额均达到情节特别严重
可能决定执行20年以下
有期徒刑 处5年以上10年以下有期
徒刑
可以看出，二者最主要的区别为：一是在入罪方面，犯罪数额相加达到情节严重，但每个罪的犯罪数额均未达情节严重时，如数额累计计算则可以一罪入罪处理，如不累计计算则因独立之各罪均不符合入罪条件，无法对其进行处罚；二是在刑期方面，数罪并罚时根据各罪情况不同，刑期可能不同程度的延长，如数额累计计算以一罪处理，则无论罪数多少，均只能根据累计得出的数额在相应法定刑区间内量刑。由此，我们可以看到，数额累积计算以一罪处理，一方面可以在一定程度上实质下调数罪时的入罪条件，对同一人实施近似犯罪形成有效震慑，避免刑事打击覆盖面不到位，当事人有意控制数额，逃避刑事打击的情况；另一方面，通过有效坚持法定刑区间，亦避免了针对同一性质犯罪的刑事打击过深、过重的情况，因本罪作为贪利型经济犯罪，刑罚的功能更多应侧重于形成广泛威慑，预防犯罪，构建公平市场体系，而不在于过于严厉惩罚行为人本身。因此，从实质比较的进路，笔者认为，即便行为人系跨不同内幕信息构成数罪，数额累计计算以一罪处理也是适宜的，《内幕解释》第8条应当被广义理解为，包括上述情形下均应当对相关交易数额依法累计计算。
（三）小结
综上，行为人在本罪中一人犯数罪，无论是在同一内幕信息范围内构成数罪，还是跨不同内幕信息构成数罪，均应当以一罪处理，且数额累计计算（除共同犯罪）。
四、关于该罪共同犯罪问题之分析
本罪共同犯罪类型多样，从典型性角度考虑，本文拟从泄露与交易二罪之间的关系角度出发，主要以开篇所示“A泄露内幕信息给B, B进行内幕交易”为基本模型进行讨论。
（一）泄露内幕信息罪与内幕交易罪的关系
二者相对独立却又紧密关联，在交叉范围内可能构成共同犯罪。根据二者关联程度的不同，本罪可能产生多层次共犯模式。
1.相对独立性
司法实践中客观存在只泄露未交易或只交易未泄露的情形。就前者而言，例如，行为人将内幕信息泄露给他人欲使他人进行内幕交易获利，但该人未实际进行交易时，行为人仅可能构成泄露内幕信息罪既遂，无法构成内幕交易罪既遂；或者，当行为人主观上因工作需要、学术研究等其他原因将内幕信息泄露给他人，不具有使他人进行内幕交易获利的主观意图，他人实际利用该信息进行内幕交易获利时，基于主客观相一致的原则，亦不能认为行为人构成内幕交易罪，只能考量其是否构成泄露内幕信息罪。就后者而言，例如，内幕信息的知情人员本身进行内幕交易，不存在泄露的问题；或者，利用窃听等非法手段获取内幕信息进行内幕交易获利时，因作为信息来源的人完全不知晓内幕信息已泄露，自然无法追究其责任，仅可追究行为人内幕交易罪的刑事责任。
2.紧密关联性
在上述典型共同犯罪的情形下，泄露行为与交易行为显然紧密关联。此时对泄露行为性质的认定，存在以下不同观点：一是认为其构成帮助犯。泄露行为客观上帮助了内幕交易，且作用重大；以促成内幕交易的意思泄露内幕信息给交易人时，主客观相一致，构成帮助行为。二是认为其构成教唆犯。内幕交易人员通常长期从事证券交易，对信息敏感，内幕信息的泄露对其而言是一种明确的信号，使其产生犯意；行为人泄露内幕信息的目的亦为使其产生交易行为；故此时泄露行为构成教唆行为。三是认为就泄露行为人而言，其构成泄露内幕信息罪与内幕交易罪的牵连犯。其泄露内幕信息就是为了内幕交易，二行为之间属于手段行为与目的行为，或者原因行为与结果行为之间的关系，依理论通说，应从一重罪处罚。[10]依具体案情，上述观点并不互相排斥，可能同时成立。在此类案件中，泄露行为人与交易行为人至少在内幕交易范围内构成共同犯罪。
3.多层次共同犯罪
首先，如前述分析，本罪应当根据行为性质单列或并列罪名，具体而言，可能出现内幕交易罪，泄露内幕信息罪，内幕交易、泄露内幕信息罪3种不同罪名形式。其次，当涉及到共同犯罪时，根据行为人之间通谋与否、各行为人主观状态、实施的具体犯罪行为、共同犯罪参与程度的不同，可能出现以下不同的罪名适用情况：一是二人构成整体的共同犯罪，如当泄露行为人与交易行为人存在事前通谋时，二者均应当认定为内幕交易、泄露内幕信息罪，此时二人均可能构成对方实行行为的帮助犯、教唆犯；二是二人构成部分的共同犯罪，这主要是指二人仅在内幕交易范围内成立共同犯罪，此时可参考选择性罪名下短缩的二行为犯理论，即前行为人实施了短缩的二行为犯后，后行为人与前行为人共同实施第二个行为的，后行为人仅在第二个行为的范围内与前行为人成立共犯，此时泄露行为人应当认定为内幕交易、泄露内幕信息罪，交易行为人只认定为内幕交易罪；[11]三是二人不构成共同犯罪时，泄露行为人只认定为泄露内幕信息罪，交易行为人只认定为内幕交易罪。最后，该规则仅限于典型共同犯罪范畴，如行为人在共同犯罪外存在其他行为，如泄露内幕信息的行为人自己亦进行内幕交易，或者接收内幕信息进行内幕交易的行为人再次将信息泄露给他人，则应当将相关行为人的罪名认定为内幕交易、泄露内幕信息罪。
（二）具体认定标准及罪名适用
判断泄露行为人与交易行为人是否构成共同犯罪及具体应适用何罪名，应当遵循主客观相一致的原则，仔细甄别具体犯罪事实，准确予以认定。具体可分为以下3个层次：
第一，二人共谋风险、收益，一人泄露，一人交易的，构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共同犯罪。内幕交易罪作为贪利型犯罪，获利是其最终目的，二人只要就风险、收益等事项存在谋划、约定，则无论约定内容是否合理、事后实际是否有收益，二人均构成共同犯罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会（以下简称四机关）发布的《关于印发依法从严打击证券犯罪典型案例的通知》中王某、李某内幕交易一案典型意义中载明：内幕信息知情人将内幕信息泄露给他人，并对内幕交易共担风险、共享收益的，属于内幕交易的共同犯罪；内幕信息知情人仅泄露内幕信息给他人，不承担风险、不参与分赃的，单独认定为泄露内幕信息罪。上述案例未提及不承担风险、只共享收益，及只承担风险、不共享收益的情况。笔者认为，无论是前者还是后者，均表明二人之间存在通谋；因内幕交易大概率还是会产生收益，故前者与共担风险、共享收益并无二致；而后者必然会对交易行为人产生激励效果。因此，无论属何种情况，只要二人存在共谋，就说明二人是在统一、整体的故意下实施犯罪，应当认定二人构成内幕交易、泄露内幕信息的共同犯罪。需要注意的是，如二人属于夫妻关系等实质财产混同关系，或属于控制与被控制的上下级关系等，则基本可以等同于内幕信息的知情人员自己利用内幕信息进行内幕交易，此时泄露的主客体混同，无需再对泄露内幕信息行为进行评价，可以只认定为内幕交易罪。此观点得到了有关参考案例的印证，前述四机关发布的典型案例《通知》在杜兰某、刘乃某内幕交易、泄露内幕信息罪一案评述中指出：杜兰某与刘乃某是夫妻关系，是利益共同体，杜兰某与刘乃某合谋操作买入高淳陶瓷股票的共同犯罪行为，必将包含杜将内幕信息泄露给刘的行为，杜兰某的泄露内幕信息行为被内幕交易行为所吸收，不另外单独构成泄露内幕信息罪。[12]此外，上述典型案例中，王某与李某曾系夫妻关系，虽已登记离婚，但在经济、生活上仍保持密切联系，而最终法院也只认定了二人构成内幕交易罪，说明典型案例亦持此立场。[13]
第二，二人未共谋风险、收益，一人泄露的同时存在建议等其他行为，另一人据此交易的，二人在内幕交易范围内构成共同犯罪。上文强调了“仅”泄露内幕信息给他人，“不承担风险、不参与分赃”时单独认定为泄露内幕信息罪；但未提及的是，行为人除泄露内幕信息外还存在其他行为时，是否因不承担风险、不参与分赃，就只能单独认定为泄露内幕信息罪。笔者认为，即便泄露内幕信息的内幕信息知情人不承担风险、不参与分赃，但只要其存在建议交易等其他行为，就应当认定其构成内幕交易的共同犯罪，这是刑法规定与共同犯罪理论应有之义，同时与上述典型案例的意旨亦不矛盾。前述《通知》四机关发布的参考案例表达了相似立场：对建议他人买卖与内幕信息有关的证券行为是构成泄露内幕信息罪，还是构成内幕交易罪存在不同观点……建议他人买卖证券的行为，已不再是仅仅向他人提供内幕信息本身，因此不构成泄露内幕信息罪；其次，根据刑法关于共同犯罪的规定，内幕信息的知情人员建议他人买卖证券，极有可能是内幕交易实施者的犯意提起者、教唆者，建议者和交易者属于内幕交易的共同犯罪，均构成内幕交易罪。[14]笔者认为，参考案例中“建议他人买卖证券的行为，已不再是仅仅向他人提供内幕信息本身，因此不构成泄露内幕信息罪”的论证路径值得商榷。既然“已不再是仅仅向他人提供内幕信息”，说明提供内幕信息的行为客观存在，而如前所述，内幕交易行为并不必然包含泄露内幕信息的行为，二者属于互相独立且互有交叉的关系，因此，构成内幕交易罪并不意味着就能排除泄露内幕信息罪的成立。故此，此种情形下，对建议者还是应当认定其构成内幕交易、泄露内幕信息罪。另一方面，对于交易行为人，因其仅是信息接收者，不具备泄露的犯罪故意，亦未实施泄露行为，不能认定其构成泄露内幕信息罪，仅能认定其构成内幕交易罪。此时，二人在内幕交易范围内构成共同犯罪。
第三，二人未共谋风险、收益，一人仅有泄露行为，另一人据此交易的，二人不构成共同犯罪，应单独认定前者构成泄露内幕信息罪，后者构成内幕交易罪。如果行为人只有泄露一个行为，无其他明示或暗示他人实施内幕交易的行为，则即便他人通过该内幕信息进行交易获利，客观上内幕信息的获悉对其起到了帮助作用，亦不宜认定泄露行为人构成内幕交易罪的共同犯罪。从客观行为看，泄露行为人在这种情况下仅实施了一个行为，对其苛以两个罪名对其不公；从主观心态看，行为人更多仅是具有直接的泄露故意，从司法实践中观察，行为人对内幕交易的态度通常模棱两可，更多是一种放任的态度，很多情况下并不清楚获知内幕信息的人员是否实际进行了交易、交易方式是什么、交易量是多少，目的性相对不明确，主观恶性相对较小；从规范设置看，泄露内幕信息罪的入罪与否及刑档亦受相关内幕交易数额的制约，因此，行为人放任犯罪的态度及行为在泄露内幕信息罪框架内已经可以充分被评价。综上，对于具备上述主客观特征的行为人而言，在对其以泄露内幕信息罪进行处罚的同时，再认定其构成内幕交易罪的共同犯罪，令其承担共同犯罪的不利后果，属罪责不相适应，对其有所不公。泄露内幕信息罪与内幕交易罪法定刑完全相同，对于上述行为人，可以在单独认定泄露内幕信息罪的基础上，在法定刑范围内根据具体案情对其量刑予以综合考量。因此，在这种情况下，对于泄露行为人及交易行为人，应当分别认定其构成泄露内幕信息罪、内幕交易罪。
【注释】
作者单位：北京市第三中级人民法院
[1]刘凌梅：“选择性罪名的司法适用”，载《人民司法》2015年第13期。
[2]参见上海市第一中级人民法院（2020）沪01刑初8号刑事判决书、上海市第一中级人民法院（2021）沪01刑初7号刑事判决书。
[3]参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2013）浙嘉刑初字第49号刑事判决书。
[4]参见湖北省荆州市中级人民法院（2017）鄂10刑初14号刑事判决书。
[5]打击证券期货违法犯罪专题工作组：《证券期货违法犯罪案件办理指南》，北京大学出版社2014年版，第32页。
[6]参见江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡刑二初字第0002号刑事判决书。
[7]胡云腾：“论社会发展与罪名变迁——兼论选择性罪名的文书引用”，载《东方法学》2008年第2期。
[8]丁胜明：“以罪名为讨论平台的反思与纠正”，载《法学研究》2020年第3期。
[9]陈洪兵：“选择性罪名若干问题探究”，载《法商研究》2015年第6期。
[10]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第440页。
[11]张明楷：“论短缩的二行为犯”，载《中国法学》2004年第3期。
[12]打击证券期货违法犯罪专题工作组：《证券期货违法犯罪案件办理指南》，北京大学出版社2014年版，第32页。
[13]参见北京市高级人民法院（2020）京刑终55号刑事裁定书。
[14]打击证券期货违法犯罪专题工作组：《证券期货违法犯罪案件办理指南》，北京大学出版社2014年版，第49页。
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