|
【202404009】洗钱案件上下游犯罪量刑均衡研究——以“以罪制刑”理念为视角
文/刘璐
作者单位：广东省珠海市香洲区人民法院
摘要：
司法实践中长期存在洗钱案件上下游犯罪量刑倒挂的问题，由于洗钱行为的事后帮助属性，以及自洗钱属于期待可能性减少的行为，自洗钱入罪不会改变洗钱案件下游犯罪，自洗钱构成犯罪的，量刑应轻于上游犯罪。洗钱罪情节严重的标准厘定应以洗钱罪独立性与从属性并存的复合特质为基础，不仅要具备一定数额、情节，而且要关联上游犯罪的量刑情况。司法实践过程中，具体的数额和情节标准可以参照现有司法文件的规定，同时在作为犯罪所得及其收益来源的上游犯罪行为可能被判处5年以上有期徒刑的情况下，才可以认定为情节严重。其中“可能被判处”刑罚，是指作为犯罪所得及其收益来源的上游犯罪行为，在不考虑自首、立功、认罪认罚、累犯等非犯罪事实时应当依法判处的刑罚。
期刊栏目：本期策划——洗钱罪司法热点问题研究
罪刑均衡是司法活动孜孜追求的目标，是司法公正的直接体现。对于一起刑事案件，相比较被告人被判处的罪名，普通民众往往更关注被告人被判处了多久的刑罚，因为刑罚的定量性更容易被理解和感知。洗钱罪与上游犯罪的定罪量刑结果往往同时呈现在一份判决书中，上下游犯罪之间量刑是否均衡更容易被公众关注和比较。实现洗钱案件上下游犯罪量刑均衡，不仅是现代刑法罪刑均衡的要求，还具有引领司法实践走向的必要性。
以罪制刑是刑法学的通说，概括了犯罪制约刑罚的罪刑关系原理，是最为常见的刑事司法思维模式和方法论指导观念，也是罪刑均衡理念和罪责刑相适应原则的重要基础。[1]自洗钱入罪之前，洗钱罪与上游犯罪就长期存在着量刑倒挂的现实困境。自洗钱入罪改变了洗钱罪的犯罪构成，突破了传统赃物犯罪理论，洗钱罪的行为特征、与上游犯罪的关系等一系列问题需要重新分析论证。自洗钱入罪之后，洗钱罪量刑是否还应该轻于上游犯罪？量刑倒挂的现实困境是否还存在？如果是，洗钱罪应该建立怎样的量刑规则才能突破既有的现实困境？规则建立的理论基础是什么？笔者将秉持以罪制刑的理念，围绕洗钱案件量刑均衡的旧困境和新问题开展研究。
需要指出的是，我国刑法采用并合主义的刑罚观，强调刑罚的目的不仅是报应，更是为了预防一般人犯罪及犯罪人再犯罪而对犯罪人适用刑罚。预防刑在责任刑范围内根据预防必要性大小形成，不可能也不应该与罪行轻重相均衡，而是因人而异，完全可能出现重罪轻判的结果。因此，本文探讨个罪之间的量刑均衡，只能是在责任刑层面展开讨论，不涉及预防刑与宣告刑，是在重罪重罚、轻罪轻罚的意义上探讨洗钱案件上下游犯罪量刑均衡。
一、应然样态：洗钱罪量刑应轻于上游犯罪
自洗钱入罪之前，理论界基本一致认为洗钱罪量刑应轻于上游犯罪，随着自洗钱入罪，出现少数意见认为洗钱罪量刑可以重于上游犯罪。以罪制刑，这里的“罪”不仅包括罪名和犯罪构成，还包括犯罪的概念和特征。刑法修正案（十一）删除了刑法第一百九十一条洗钱罪条文中“协助”的表述，将犯罪主体扩大到本犯，但并未改变洗钱罪的行为特征，洗钱行为依然是上游犯罪的帮助行为，自洗钱是期待可能性减小的行为，所以洗钱罪的量刑依然应轻于上游犯罪。
（一）洗钱行为属于上游犯罪的帮助行为
自洗钱入罪之前，由于洗钱罪的赃物犯罪属性，是一种事后帮助行为，其法益侵害性在性质上显然无法与上游犯罪相提并论。上游犯罪是法益侵害的直接制造者，而下游犯罪的法益侵害性附随于上游犯罪，下游犯罪本身的法益侵害性并未超出上游犯罪的范围。[2]就同一犯罪对象而言，对本犯量刑较轻的，不应单纯以数额为依据对赃物犯罪被告人科以更重的刑罚，避免出现量刑倒挂。[3]自洗钱入罪之后，理论界出现了不同观点，认为既然自洗钱独立成罪，洗钱罪就应量刑独立，即使存在倒挂现象也不违背罪刑法定原则，在没有法定或酌情从宽情节的情况下，不能单纯为了使洗钱罪与上游犯罪的量刑达到平衡而从轻、减轻处理。[4]
自洗钱入罪并未改变洗钱罪下游犯罪的位阶，上游犯罪的成立仍是整个犯罪链条的起点，是处罚洗钱罪的必要条件。自洗钱入罪亦未改变洗钱罪掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益来源和性质的行为特征，即使洗钱行为被正犯化，理论上也不再承认事后帮助犯的概念，洗钱行为依然是一种事后帮助行为。根据共犯从属性理论、刑法总则的原理，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）的规定，具有从属性的洗钱罪之量刑应当轻于具有正犯属性的上游犯罪之量刑。[5]如果认为洗钱罪的量刑可以重于上游犯罪，那么下游犯罪人在与本犯有通谋的情况下，量刑反而会轻于没有通谋的情况，这是与有通谋的比没有通谋的主观恶性大的刑法总则原理相违背的。
（二）自洗钱属于期待可能性减少的行为
自洗钱入罪之后，洗钱罪只有他洗钱的构成要件符合连累犯的概念和特征，根据连累犯的量刑应轻于对本犯的量刑的原则，对他洗钱量刑应轻于上游犯罪。基于事后不可罚行为和期待可能性理论，自洗钱行为以往在大陆法系国家被排除在犯罪之外，但是近些年来也都被很多国家纳入洗钱罪之中。期待可能性不仅存在有无的问题，还有程度差别，不仅涉及行为人责任的有无，还决定行为人责任的轻重。析言之，自我防御乃是犯罪人的本能，考虑到一旦被抓获归案或犯罪事实被查证属实，其要面临财产、人身自由等被剥夺的严厉后果，因而很难对犯罪人遵从法律规范而不妨害司法、不逃避刑罚的行为有所期待。[6]所以，自洗钱行为即使入罪，也应该是一种期待可能性减少的行为，可作为减轻责任事由，在量刑上应该轻于同样情形下的他洗钱。综上，他洗钱量刑应轻于上游犯罪，自洗钱量刑应轻于他洗钱，洗钱罪的量刑应轻于上游犯罪。
二、现实困境：洗钱案件上下游犯罪量刑倒挂
自洗钱入罪未改变洗钱罪量刑应轻于上游犯罪的应然样态，由于规范本身的原因，洗钱案件上下游犯罪量刑倒挂的现实困境依然存在。
（一）规范层面法定刑倒挂
关于洗钱罪的定罪量刑标准，目前尚无司法解释。最高人民法院、最高人民检察院、公安部下发的内部文件《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（以下简称《若干意见》），其第11条和第12条是关于定罪量刑标准的规定，对于定罪并无数额和情节的要求，只要主观上明知是上游7类犯罪的犯罪所得及其收益，客观上实施了掩饰、隐瞒其来源和性质的行为，就构成洗钱罪。情节严重的认定采取了数额+特殊情形的方式，即洗钱数额在10万元以上，或者洗钱数额5万元以上同时具有多次实施洗钱行为、曾因洗钱行为受过刑事追究、拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作致使赃款无法追缴、造成重大损失或者其他严重后果4种情形之一的，属于情节严重的情形，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
洗钱罪的部分上游犯罪以犯罪所得及其收益的数额作为入罪和量刑标准。对于10万元以上的犯罪所得及其收益在洗钱罪上游犯罪中的法定刑情况，笔者查阅了相关司法解释，选取部分进行梳理总结（见表1）。
表1
罪名 量刑情况
贪污罪、受贿罪 3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
高利转贷罪
3年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得1倍以上5倍以
下罚金。
非法吸收公众存款罪 3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
集资诈骗罪
5年以下有期徒刑或拘役，并处2万元以上20万元以下罚金
。
信用卡诈骗罪
5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚
金。
从上表可以看出，在以犯罪所得及其收益的数额作为入罪和量刑标准的上游犯罪中，由于不同罪名的司法解释对于10万元以上数额的定位不同，有的属于一般情节，有的属于加重情节，并配置了不同的法定刑档次，洗钱罪与这些上游犯罪在量刑步骤的第一阶段——法定刑选择方面就已经出现了量刑倒挂的问题。
洗钱罪的上游犯罪有7类大概83个具体罪名，不同罪名之间量刑标准不一，例如走私、贩卖、运输、制造毒品罪以毒品数量作为量刑标准，走私普通货物、物品罪以偷逃税额或者其他严重情节作为量刑标准，伪造货币罪以伪造货币的总面额作为量刑标准。同样数额的犯罪所得及其收益，在洗钱罪与上游犯罪中可能量刑评价不一，导致洗钱罪选择的法定刑档次可能重于上游犯罪，出现量刑倒挂。
（二）司法实践中的做法分析
在规范层面量刑倒挂的前提下，司法实践中洗钱案件上下游犯罪的责任刑必定会出现轻重倒置的情况。为达到洗钱案件上下游犯罪最终量刑结果的轻重有序，有的判决书直接运用自首、从犯等量刑情节减轻法定刑，[7]或者适用缓刑达到看起来量刑均衡的目的，[8]还有的判决书超越《若干意见》，运用自由裁量权直接给出了低于上游犯罪的宣告刑。[9]
法定刑选择是量刑步骤的第一步，如果法定刑选择错误，无论坚持什么量刑原则、不管秉持何种量刑理论、不论采取什么量刑方法，量刑结论都不可能具有正当化根据。[10]实践中的做法虽然在裁判结果上达到了洗钱案件上下游犯罪量刑均衡的目的，但是背后隐藏的都是以刑制罪的思维，颠倒了定罪与量刑的因果律，内在逻辑违背了司法三段论的逻辑演绎方法，看似实现了较好的裁判效果，其实加剧了刑事裁判的随意性，容易导致刑事审判权被滥用。退一步讲，即使以刑制罪在某些疑难案件的裁判中具有理论合理性，也不能作为一种基本思路用来解决类案的量刑均衡问题。
三、理论基础：洗钱罪的复合特质
司法活动不能僭越立法，要突破洗钱案件上下游犯罪量刑倒挂的现实困境，必须从规范层面对洗钱罪情节严重的标准进行重构。情节严重的标准重构必须在以罪制刑的视野下追本溯源，回归洗钱罪本身寻找理论依据，不能仅以洗钱罪量刑应轻于上游犯罪的结论作为依据，否则构建的标准就成了无源之水、无本之木，这其中洗钱罪性质的复杂性是关键所在。
（一）洗钱罪的复合特质
洗钱罪脱胎于赃物犯罪，日本刑法理论通说将赃物犯罪界定为侵害被害人财产追索权的犯罪，具有本犯助长性、事后从犯性、利益参与性的复合性特质，这种复合型特质会影响到本罪的解释。[11]在我国刑法理论中，赃物犯罪属于连累犯的范畴，连累犯是一种缺乏事前、事中故意，对他人犯罪给予事后帮助的犯罪类型，具有关联性、法定性、明知性、事后性的特征，其中关联性是指在与本犯的紧密联系中，连累犯具有独立性与从属性。[12]
洗钱罪在主体与行为方面有别于赃物犯罪，但是二者都以上游犯罪的犯罪所得及其收益作为行为对象，都以上游犯罪违法性成立为前提，都会助长上游犯罪的发展壮大，在与上游犯罪的关系方面高度雷同。从连累犯的特征来看，自洗钱入罪之后，虽然洗钱罪只有他洗钱属于连累犯的范畴，但是整体依然具有与上游犯罪的关联性特征。
借鉴日本刑法理论中赃物罪复合性特性的概念，结合连累犯的特征，可归纳认为洗钱罪在与上游犯罪的关系中，具有独立性与从属性的复合特质。德国刑法理论通说认为，洗钱罪的保护法益为国家司法与上游犯罪的法益。[13]张明楷认为，我国洗钱罪的保护法益是双重法益，包括金融管理秩序与上游犯罪的保护法益。[14]洗钱罪法益保护的双重性也反映出洗钱罪独立性与从属性并存的复合特质。
（二）洗钱罪的独立性
所谓独立性，是指洗钱罪拥有独立的罪名、侵害法益、犯罪构成、法定刑，在整个刑法体系中有独立的地位。不同于传统赃物犯罪，洗钱行为借助于复杂的行为方式，将“黑钱”漂白，掩饰了其性质与来源，不仅便利了犯罪分子谋取非法利益，妨碍了司法机关侦破案件，更是侵害了国家金融管理秩序。传统赃物犯罪已经无法满足打击洗钱行为的需要，作为独立罪名的洗钱罪应运而生。
尽管由于文化传统、经济发展状况的差异，各国对于洗钱罪概念、犯罪构成和入罪标准的认识存在差异，但是洗钱行为犯罪化已经在国际上取得共识，美国、德国、日本等国家都已经在上个世纪完成了洗钱行为的犯罪化处理，并且不断修改扩张分化，将洗钱罪发展为类罪名，扩大上游犯罪的范围。国际社会也形成了一些意义重大的反洗钱国际文件，包括《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》《打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准：FATF建议》等。我国洗钱罪立法受到国际反洗钱立法趋势的推动，1997年刑法设立了独立的洗钱罪，并先后完成了3次修订。
洗钱入罪从立法层面进一步肯定了洗钱罪侵害法益的独立性和行为的危害性，目前意大利、德国、美国、英国、日本和我国及我国台湾、澳门、香港等国家和地区规定的洗钱罪的主体均包括上游犯罪本犯。基于不可罚的事后行为理论，传统赃物犯罪将上游犯罪的本犯排除在主体之外。赃物犯罪被视为上游犯罪发展的必然结果，二者之间存在紧密的联系，对主要行为的处罚，已足以涵盖在后的次要的附随行为，因此只要处罚在前的主要行为，即足以吸收在后之附随行为之不法内涵。[15]相较于赃物犯罪，“洗钱所蔓延和裂变出的危害性，在一定程度上甚至超越了对上游犯罪的法律否定评价，其所侵害法益的新型特征并不能为上游犯罪所覆盖和全面评价，而且与对上游犯罪的法律评价内容并不完全相同。”[16]自洗钱行为无法再被上游犯罪吸收评价，不再属于不可罚的事后行为，进一步充实了洗钱罪的独立性。
（三）洗钱罪的从属性
虽然洗钱罪的独立性日益增强，但依然无法摆脱从属性的一面，其与上游犯罪之间的责任评价并不是互不干涉，洗钱罪对于上游犯罪的从属性包括社会危害性有无与社会危害性程度两个方面。
1.洗钱罪社会危害性的有无依附于上游犯罪社会危害性的有无。洗钱犯罪清洗“黑钱”的行为，帮助本犯隐匿了犯罪所得的来源和性质，便利了本犯逃脱刑事制裁，造成了被害人财物无法返还，导致本犯造成的违法状态持续存在，社会关系难以修复，可以说是本犯的社会危害性引发了洗钱罪社会危害性的产生。本犯的社会危害性是洗钱罪社会危害性的来源之一，如果本犯的行为不具有社会危害性，洗钱罪的行为也不会具有社会危害性。
2.洗钱罪社会危害性程度受上游犯罪社会危害性程度的制约。洗钱罪设立之初，就承担着通过追查犯罪收益遏制上游犯罪的刑事政策使命。为社会危害性程度不同的犯罪行为清洗“黑钱”，社会危害性有所差别，为严重的犯罪行为清洗“黑钱”，对于司法秩序的危害更大，二者呈现正相关的关系。洗钱罪的社会危害性程度受到上游犯罪社会危害性程度制约，同样数额的犯罪收益，如果来自于恐怖活动犯罪，洗钱行为的社会危害性就会大于来自金融诈骗犯罪。域外立法也说明了这一点，例如《美国量刑指南》规定，如果被告人主观上知道或者相信被洗资金来源于涉及制造、进口或者销售管制物品或者列表的化学制品的犯罪、暴力犯罪等一些特定的上游犯罪，则提高6个犯罪等级。[17]《意大利刑法典》第648条-2规定，对洗钱罪处以4年至12年有期徒刑和罚金，如果对于作为上述钱款、财物或其他利益来源的犯罪应判处最高不超过5年的有期徒刑，刑罚予以减轻。[18]
四、规则重建：洗钱罪情节严重的标准厘定
以罪制刑、刑从罪生，洗钱罪的复合特质为厘定洗钱罪情节严重标准提供了理论依据。洗钱罪独立性与从属性并存的复合特质制约着洗钱罪情节严重标准必须包含两方面的内容，一方面是独立的数额、情节标准，另一方面是上游犯罪的量刑情况。
（一）现有理论解决方案分析
理论界早就关注到洗钱案件上下游犯罪的量刑倒挂问题，但更多讨论聚焦在洗钱罪量刑不得重于上游犯罪的原则本身，对于如何在我国司法实践语境下构建相关规则来实现这一原则的关注讨论较少。为数不多的讨论中，有文章引入域外法益恢复理论，提出在认罪认罚从宽制度背景下，下游犯罪行为人退赃退赔抑或法益恢复行为可以作为量刑实质从宽的理论根据。[19]该文章站在解释论的层面，为解决一部分洗钱案件上下游犯罪量刑倒挂问题提供了较好的方案，但是对于未退赃退赔或者未认罪认罚的下游犯罪行为人的量刑问题，文章没有给出答案，在解决洗钱案件上下游犯罪量刑倒挂的问题上具有不彻底性。还有文章认为：应将掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值在20万元以上的洗钱行为，认定为情节严重；或采取双重标准，如规定犯罪数额达到10万元以上且具备入罪标准的某种情节，或规定犯罪数额达到定罪的最低标准且同时具备两种以上其他情节的，可以认定为情节严重。[20]该文章站在立法论的角度，提出了洗钱罪情节严重的数额+情节认定标准，与《若干意见》第12条的规定并无本质区别，只是提高了对应的数额，增加了多情节的情况，按此标准得出的洗钱罪量刑结果必然还可能会重于上游犯罪。而且文章提出的情节严重认定标准缺少理论基础，只是为了实现量刑均衡而建构规则，缺少理论说服力。综上，关于如何实现洗钱案件上下游犯罪量刑均衡，目前还缺少权威的理论解决方案，需要进一步分析厘定。
（二）情节严重的学理标准
受制于洗钱罪的从属性，洗钱罪的社会危害性程度依赖于上游犯罪社会危害性程度，洗钱罪情节严重的标准建构必须考虑上游犯罪社会危害性的大小。但是上游犯罪量刑标准多种多样，只能通过上游犯罪的责任刑情况来评判其社会危害性大小。该问题解决思路同样存在于其他连累犯情节严重的标准中，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，窝藏、包庇犯罪的人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十条第一款规定的情节严重：（一）被窝藏、包庇的人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；……（五）多次窝藏、包庇犯罪的人，或者窝藏、包庇多名犯罪的人的；（六）其他情节严重的情形。前款所称“可能被判处”刑罚，是指根据被窝藏、包庇的人所犯罪行，在不考虑自首、立功、认罪认罚等从宽处罚情节时应当依法判处的刑罚。
借鉴该司法解释的逻辑，考虑洗钱罪的从属性，只有当上游犯罪的责任刑可能达到5年以上有期徒刑的时候，才可以考虑对洗钱罪适用升格法定刑。该思路与上文提到的《美国量刑指南》和《意大利刑法典》的规定相一致，均突出了洗钱罪与上游犯罪关系中从属性的一面。同时，考虑到洗钱罪的独立性，还必须具备一定的数额、情节才能适用升格法定刑，具体的数额和情节标准可以参照《若干意见》第12条的规定。以洗钱罪的从属性为基础，在洗钱罪情节严重认定标准中增加了与上游犯罪的关联性规定之后，可以实现洗钱案件上下游犯罪的量刑均衡，避免量刑倒挂。
（三）情节严重的实践规则
在并合主义的刑罚观下，量刑的基本步骤是责任刑——预防刑——宣告刑。与通行步骤不同，《量刑指导意见》规定的量刑步骤是：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合全案情况，依法确定宣告刑。《量刑指导意见》中规定的量刑步骤第3步中的量刑情节包括责任刑和预防刑情节，并未严格区分开来，上文厘定的情节严重的学理标准无法直接指导司法实践。只有结合目前量刑工作实际，将情节严重的学理标准具体化为可操作的规则，抹平司法实践与学术理论之间的褶皱，才能使本文的研究成果更具司法实践价值。
《量刑指导意见》规定的常见量刑情节有18种，包括了非犯罪事实（也就是罪前、罪后情节）和罪中的非犯罪构成事实，以及刑事责任能力主体、犯罪形态、共同犯罪等修正犯罪构成事实。[21]具体来看，未成年人犯罪、老年人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，未遂犯，从犯，犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员，在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪，属于影响责任刑的情节；自首、坦白、自愿认罪、立功、退赃退赔、积极赔偿被害人并取得谅解、达成刑事和解协议、羁押期间表现好、认罪认罚、累犯、前科属于影响预防刑的情节。影响责任刑的情节属于罪中的非犯罪构成事实和修正犯罪构成事实，影响预防刑的情节都是在犯罪行为发生之前或者之后出现的非犯罪事实。
因此，结合《量刑指导意见》和《若干意见》的规定，笔者认为，洗钱罪情节严重的认定标准可以具体化为：作为犯罪所得及其收益来源的上游犯罪行为可能被判处5年以上有期徒刑的情况下，洗钱数额在10万元以上的，或者洗钱数额在5万元以上且具有下列情形之一的，可以认定为情节严重：（1）多次实施洗钱行为的；（2）曾因洗钱行为受过刑事追究的；（3）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（4）造成重大损失或者其他严重后果的。二次以上实施洗钱犯罪行为，依法应予刑事处理而未经处理的，洗钱数额累计计算。前款所称“可能被判处”刑罚，是指作为犯罪所得及其收益来源的上游犯罪行为，在不考虑自首、立功、认罪认罚、累犯等非犯罪事实时应当依法判处的刑罚。在上游犯罪基准刑确定之后，将基准刑调节分为两个步骤进行。第一步先计算影响责任刑的情节，第二步计算影响预防刑的案外情节。在第一步计算完成之后，确定的量刑结果如果达到5年以上有期徒刑，洗钱罪方可以认定为情节严重。
根据《量刑指导意见》的规定，具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。[22]区分量刑情节分两步调节基准刑的方法，与《量刑指导意见》中规定的调节基准刑的方法内涵逻辑一致，在司法实践中具有操作性。
（四）可能面临的质疑
将洗钱罪情节严重的认定建立在上游犯罪可能判处5年以上有期徒刑的基础上，可能面临的质疑在于：洗钱罪行为人多次洗钱或者职业洗钱的情况下，清洗的犯罪所得及其收益总额达到了10万元，但每次清洗的犯罪所得及其收益对应的上游犯罪都不可能被判处5年以上有期徒刑，此种情形不认定为情节严重是否会造成洗钱罪内部不同行为类型之间的量刑不均衡？
洗钱罪的本质特征是独立性与从属性的有机统一，洗钱罪的社会危害性也是由洗钱行为自身的情况和上游犯罪情况共同决定的，不可偏颇任一方面。洗钱罪确立之初，是出于打击毒品犯罪的需要，洗钱罪设立本身具有刑事政策的色彩，即通过打击洗钱犯罪达到遏制毒品犯罪、有组织犯罪等上游犯罪的目的。当然，随着洗钱罪手段的翻新和规模的扩大，其扰乱金融管理秩序的一面逐渐凸显出来，法益侵害独立性越发明显，但是其本质仍未改变。集资诈骗罪的入罪门槛是10万元人民币，在一对一洗钱的情况下，清洗集资诈骗犯罪所得及其收益未达到10万元，是不构成洗钱罪的，所以单纯清洗犯罪所得及其收益的数额不能完全说明洗钱罪的社会危害性，还是会受到上游犯罪情况的限制。在一对多洗钱的情况下，如果洗钱罪行为人多次为不同的本犯洗钱，但是每个本犯的行为都无法成立犯罪，那么洗钱罪也无法成立。
定罪如此，量刑亦是如此。如果上游犯罪量刑均未达到5年以上有期徒刑，说明上游犯罪的社会危害性均未达到一定程度，即使洗钱罪行为人存在多次洗钱或者职业洗钱的行为，也不能适用情节严重的量刑档次。
【注释】
作者单位：广东省珠海市香洲区人民法院
[1]孙道萃：“以罪制刑的理论视域及反思”，载《刑法论丛》2014年第37期。
[2]庄绪龙：“上下游犯罪‘量刑倒挂’困境与‘法益恢复’方案——从认罪认罚从宽制度的视角展开”，载《法学家》2022年第1期。
[3]唐乐、查鸿翔：“掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪中量刑平衡规则的适用”，载《人民司法》2020年第26期。
[4]徐弘艳：“自洗钱行为的罪与罚”，载微信公众号“上海检察”，2023年12月24日访问。
[5]何萍、殷海峰：“《刑法修正案（十一）》视域下自洗钱入罪的理解与适用”，载《青少年犯罪问题》2022年新期。
[6]钱叶六：“期待可能性理论的引入及限定性适用”，载《法学研究》2015年第6期。
[7]参见新疆维吾尔自治区青河县人民法院（2023）新4325刑初24号刑事判决书。
[8]参见吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2021）吉24刑初1号刑事判决书。
[9]参见北京市第四中级人民法院（2022）京04刑初18号刑事判决书。
[10]张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社2021年版，第757页。
[11][日]西田典之：《日本刑法各论（第七版）》，[日]桥爪隆著补定，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第318页。
[12]姜茂林：“对我国连累犯的三维思考”，载《科学·经济·社会》2017年第1期。
[13]徐久生译：《德国刑法典》，北京大学出版社2019年版，第4页。
[14]张明楷：“洗钱罪的保护法益”，载《法学》2022年第5期。
[15]黄荣坚：“双重评价禁止与法条竞合”，载《台大法学论丛》2009年第1期。
[16]王新：“《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的立法发展和辐射影响”，载《中国刑事法杂志》2021年第2期。
[17]美国量刑委员会编：《美国量刑指南—美国刑事法官的审判手册》，逢锦温等译，法律出版社2006年版，第261页。
[18]黄风译注：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第236页。
[19]庄绪龙：“上下游犯罪‘量刑倒挂’困境与‘法益恢复’方案——从认罪认罚从宽制度的视角展开”，载《法学家》2022年第1期。
[20]李菲菲、赖俊斌：“洗钱犯罪定罪量刑问题辨析”，载《人民检察》2022年第5期。
[21]南英主编：《量刑规范化实务手册》，法律出版社2014年版，第32页。
[22]南英主编：《量刑规范化实务手册》，法律出版社2014年版，第33页。
|