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【202401057】贩卖毒品罪认定中的几个重要问题
文/方文军
作者单位：最高人民法院
摘要：
贩卖毒品是司法实践中最常见的毒品犯罪类型，目前仍有不少具体法律适用问题存在争议，亟待研究。本文分析其中较为重要的几个问题，包括：违规出售含被管制麻精药品复方制剂的定性，用毒品交换财物、偿还债务、质押借钱、冲抵嫖资等行为的性质，用制毒物品换取毒品的定性，互易毒品的性质，贩卖毒品过程中赠送毒品的定性，购买毒品后退货情形的处理等。对这些问题都需要根据不同情形作出区别处理。
期刊栏目：司法实务
贩卖毒品罪在当前司法实践中十分常见，涉及的不少具体法律适用问题存在意见分歧，需要深入研究。笔者结合实践情况和最新出台的指导文件，对其中部分较为重要的问题进行探讨，供司法工作参考。
一、违规出售含被管制麻精药品复方制剂的定性
药品复方制剂是指含有两种以上药品成分的制剂，其对应概念是单方制剂。根据2013年版麻醉药品和精神药品（本文合并简称麻精药品）品种目录的说明，被管制的麻精药品通常包括盐、单方制剂和异构体（麻醉药品还包括其可能存在的酯、醚），但不包括复方制剂。之所以不对此类复方制剂进行大范围管制，是因为复方制剂多为常用药品，一旦被管制，则对药品的生产、销售、使用带来很大不便。针对近年来一些含麻精药品的复方制剂被吸毒人员滥用情况，相关部门积极应对，不断采取措施加强对此类复方制剂的管理。例如，2023年2月13日，国家药监局、公安部、国家邮政局印发《关于进一步加强复方地芬诺酯片等药品管理的通知》（药监综药管〔2023〕13号），要求相关部门对复方地芬诺酯片、复方曲马多片、氨酚曲马多片的生产、销售、寄递等环节加强管理，并禁止网络销售。对滥用情况突出的复方制剂，经综合考虑各方面因素，确有必要明确纳入管制的，相关部门则专门发布文件予以列管。
据统计，目前我国对含麻精药品成分复方制剂的管制情况如下：（1）2015年5月1日起将含可待因复方口服液体制剂（包括口服溶液剂、糖浆剂）列入第二类精神药品管理。可待因复方口服液体制剂的主要成分是可待因和麻黄碱，是常见止咳药，但长期、大量服用可能成瘾，且会造成内脏和神经系统损伤，或引起身体其他不良反应。（2）2019年9月1日起将含羟考酮口服固体复方制剂（不含其它麻精药品或药品类易制毒化学品）按其含量（是否超过5毫克）分别列入第一类和第二类精神药品管理，将丁丙诺啡与纳洛酮的复方口服固体制剂列入第二类精神药品管理。羟考酮是一种与吗啡相似的阿片激动剂，能够用于镇痛，其口服固体复方制剂是临床上使用的镇痛药。其中，口服固体制剂每剂量单位含羟考酮碱大于5毫克，且不含其它麻醉药品、精神药品或药品类易制毒化学品的复方制剂列入第一类精神药品管理；口服固体制剂每剂量单位含羟考酮碱不超过5毫克，且不含其它麻醉药品、精神药品或药品类易制毒化学品的复方制剂列入第二类精神药品管理。丁丙诺啡和纳洛酮复方制剂是针对阿片类物质成瘾进行替代治疗的主要药物之一，其不良反应少，人体耐受性好，但可能被吸毒人员滥用。（3）2023年7月1日起将曲马多复方制剂列入第二类精神药品进行管理，将含氢可酮复方口服固体制剂（不含其它麻精药品或药品类易制毒化学品）按其含量（是否超过5毫克）分别列入第一类和第二类精神药品进行管理。其中，将每剂量单位含氢可酮碱大于5毫克，且不含其它麻醉药品、精神药品或药品类易制毒化学品的复方口服固体制剂列入第一类精神药品目录，将每剂量单位含氢可酮碱不超过5毫克，且不含其它麻醉药品、精神药品或药品类易制毒化学品的复方口服固体制剂列入第二类精神药品目录。
含麻精药品的复方制剂一旦被明确管制，其生产、经营、使用、储存、运输等活动都会受到比普通药品更加严格的管制。《麻醉药品和精神药品管理条例》对此作了系统规定。例如，第二十条规定，定点生产企业应当依照本条例的规定，将麻醉药品和精神药品销售给具有经营资格的企业或者依照本条例规定批准的其他单位。第三十条规定，麻醉药品和第一类精神药品不得零售，禁止使用现金进行麻醉药品和精神药品交易，但是个人合法购买麻醉药品和精神药品的除外。第三十二条规定，第二类精神药品零售企业应当凭执业医师出具的处方，按规定剂量销售第二类精神药品，并将处方保存2年备查；禁止超剂量或者无处方销售第二类精神药品；不得向未成年人销售第二类精神药品。
含麻精药品的复方制剂被管制后，其法律属性等同于单方制剂，违规销售此类复方制剂导致其流入非法渠道被吸毒人员滥用的，可能构成毒品犯罪。处理此类案件，要准确把握复方制剂与毒品的关系，实践中对此存在一些认识误区。
首先，复方制剂中所含的麻精药品成分被管制，不等于复方制剂本身被管制。对于含麻精药品的复方制剂，除国家相关部门专门发布文件明确对复方制剂本身予以管制的外，对其他未被管制的复方制剂不能以其中含有被管制的麻精药品成分而将该复方制剂认定为毒品。也就是说，如果违规销售的复方制剂本身没有被管制，即使其中含有被管制的麻精药品成分，对该复方制剂也不能认定为毒品，对违规销售该复方制剂的行为不能按照毒品犯罪处理。如果违规销售此类复方制剂符合刑法第一百四十二条之一所规定的情形，足以危害人体健康，构成妨害药品管理罪、非法经营罪等其他犯罪的，可以依法认定，否则，就只能给予行政处罚。
其次，即使含麻精药品的复方制剂已经被明确管制，违规销售此类复方制剂的行为也不当然就构成毒品犯罪，要根据具体情况分析认定。（1）如果是出于医疗目的违规销售此类复方制剂，且确实用于治疗疾病的，则对涉案复方制剂不能认定为毒品。（2）如果在非医疗场所违规销售此类复方制剂的，一般可以认定为贩卖毒品罪。例如，在夜总会、歌厅等娱乐场所销售此类复方制剂，或者在学校附近向中小学生兜售此类复方制剂。（3）药品生产企业、销售企业（包括药店）、医药销售业务员或者医疗机构（包括个体诊所）违反规定向不具有购买资质的药品企业、个人销售此类复方制剂的，定性时要慎重。如果有证据证实销售者明知所销售的此类复方制剂很可能被吸毒人员滥用的，可以认定为贩卖毒品罪（单位可成为贩卖毒品罪的主体）。如果相关证据难以证明销售者明知此类复方制剂将被滥用而销售的，则不能认定为贩卖毒品罪；如此类行为也不构成其他犯罪的，则予以行政处罚。
二、用毒品交换财物、偿还债务、质押借钱、冲抵嫖资等行为的定性
（一）关于用毒品交换财物的定性。这里的财物，是指除现金之外的可管理、可支配的有价值物品，不限于有体物（如手机、首饰、工艺品、汽车等），也包括无体物和财产性利益（如购物卡、提货卡、代金券、免费旅游等）。这种情形下，接受毒品一方所支付的财产性对价与支付钱款没有本质区别，是一种“以物折款”或者“以物换毒”行为，等同于付出了金钱对价，对出卖方而言显然属于有偿转让毒品，故可以认定为贩卖毒品罪。最高人民法院、最高人民检察院2016年制定的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第12条明确规定，贿赂犯罪中的财物包括货币、物品和财产性利益；财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等；后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。参照该规定，最高人民法院2023年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作会议纪要》（法〔2023〕108号，简称《2023年纪要》）也首次在指导文件中明确规定：“用毒品支付劳务报酬、偿还债务或者换取其他财产性利益的，以贩卖毒品罪定罪处罚。”对于毒品的接受方，如果是为了贩卖毒品而以物换取毒品，则构成贩卖毒品罪；如果是为了吸食，多不构成犯罪，但换取的毒品达到数量较大以上的，则构成非法持有毒品罪。
值得注意的是，实践中存在用毒品换取枪支的情形，对此如何定性值得分析。“枪毒伴生”是实践中的常见样态，不少毒品犯罪案件中都查获了枪支，这是表明毒品犯罪危害大的一个重要特征。枪支是违禁品，也是一种财物，我国法律禁止非法买卖枪支和非法持有枪支。对于用毒品（包括用部分毒品冲抵价款）换取枪支的一方，行为人构成贩卖毒品罪和非法买卖枪支罪，应当数罪并罚。例如，在郑某等人非法买卖枪支、贩卖毒品案中，郑某以3500元价的格向刘某某购买1把自制手枪和1发子弹，其中1400元价款用1.7克左右的冰毒冲抵，法院判决郑某犯非法买卖枪支罪和贩卖毒品罪。[1]对于提供枪支以换取毒品的一方，其提供枪支的行为构成非法买卖枪支罪，其换取的毒品如果用于贩卖，则构成贩卖毒品罪，如果没有证据证明用于贩卖，毒品数量达到较大以上的，则构成非法持有毒品罪，应当将该毒品犯罪与非法买卖枪支罪并罚；如果毒品数量未达到较大以上，则不构成毒品犯罪。如上述贩卖枪支案例中，郑某用以冲抵部分价款的1.7克冰毒尚未达到非法持有毒品罪的定罪标准，故法院仅判决刘某某犯非法买卖枪支罪，未涉及毒品罪名。另外，如果用以交换毒品的除枪支外还有子弹，则相关罪名构成非法买卖枪支、弹药罪。
（二）关于用毒品抵债的定性。这种案件在司法实践中也有出现。例如，甲曾向乙借过3000元，后甲提出用毒品抵债，乙表示同意。对此情形，由于甲的行为明显属于有偿转让毒品，故构成贩卖毒品罪。《2023年纪要》也明确规定，用毒品偿还债务的，以贩卖毒品罪定罪处罚。对乙，如果其拿到毒品后进行贩卖的，则构成贩卖毒品罪；如果是用于自吸，则看毒品数量是否达到非法持有毒品罪的人罪数量标准，达到的可认定为非法持有毒品罪，未达到的则不构成犯罪，按照吸毒行为处理。
（三）关于用毒品作为质押物借钱的定性。在这个问题上，最高人民检察院1998年作出的《关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》（高检发释字〔1998〕4号）可资参考。该批复规定，依法配备公务用枪的人员违规将公务用枪作借债质押物的，应认定为非法出借枪支罪，接受枪支质押的人员构成犯罪的，以非法持有枪支罪追究刑事责任。毒品是违禁品，这种质押在民事法律上显然是无效的，对行为人追究刑事责任需区别情况进行分析。其一，如果质押毒品只是借口，所借钱款数额与毒品的价格相当，出借人拿到毒品后就予以贩卖或者吸食的，这种质押实际上就是贩卖毒品，应当认定为贩卖毒品罪。其二，如果钱款出借人既不吸毒也不贩毒，质押人准备在质押一段时间后把毒品赎回的，则不宜将质押毒品行为直接认定为贩卖毒品罪。对于质押人，如果其本系贩毒人员（即有证据证明以往曾实施贩毒行为），通常可以将其持有被质押毒品的行为认定为贩卖毒品罪；如果其只是吸毒人员，没有证据证明其有贩毒行为，所质押的毒品数量达到较大以上的，可以认定为非法持有毒品罪，如果被质押的毒品数量未达到较大标准的，则质押人不构成毒品犯罪。对于出借人，如果质押的毒品数量达到较大以上的，可以认定其犯非法持有毒品罪，如果毒品数量未达到较大以上，则不构成毒品犯罪，但可以给予行政处罚。
（四）以对方提供性服务为条件，向对方提供毒品用于吸食情形的定性。接受对方提供的性服务，显然是获得了生活意义上的好处，但性服务本身不属于财产性利益，故以对方提供性服务为条件向对方提供毒品用于吸食的，通常不宜认定为贩卖毒品。这与通常情况下接受性贿赂不构成受贿罪的理由一致。正如有的观点提出的，对于以肉体换取毒品的行为，支付毒品一方主观上不具有贩卖目的，其支付毒品行为不同于以毒品偿还债务、支付各种费用或交易物品等“以毒易物”行为，不能视为一种雇用、买卖关系的支付方式，一般不构成贩卖毒品罪，如果毒品数量超过较大以上的，构成非法持有毒品罪。[2]实践中有的行为人明知对方是吸毒人员且经济条件较差，提出向其免费提供毒品用于吸食，但要求对方提供性服务作为对价，对于偶尔为之的或者以双方具有熟识关系为基础的，不宜认定为贩卖毒品罪。但是，如果提供性服务者本来就是卖淫人员，提供的毒品数量与嫖资金额基本相当，这实际上等于用毒品支付嫖资，可以考虑认定为贩卖毒品罪。对于接受毒品的一方而言，多出于吸食目的，故通常不构成犯罪，但如果所持有的毒品达到数量较大以上的，则构成非法持有毒品罪。
三、用制毒物品换取毒品的行为性质
对这种行为要区分交易双方的情况进行分析。对于买方（即提供制毒物品的一方），其用制毒物品换取毒品，此时制毒物品等同于财物，是买方支付的对价，买方为贩卖毒品而购买毒品，故构成贩卖毒品罪。例如，麻黄碱是制造冰毒的原料，买方用麻黄碱换取冰毒，利用的是卖方的制毒技术，故买方往往要更多地支付麻黄碱才能换取到相应数量的冰毒。但制毒物品不是普通财物，买方用以交换的制毒物品通常是从他人处购买所得（有时是自行非法生产），其再将制毒物品作为对价提供给毒品卖方，买入和卖出制毒物品的行为可能构成非法买卖制毒物品罪。如果买方实施的买卖制毒物品行为达到该罪的入罪标准，则应当以非法买卖制毒物品罪和贩卖毒品罪数罪并罚。值得注意的是，刑法第三百五十条第二款规定，明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输制毒物品的，以制造毒品罪的共犯论处。据此，如果买方明知对方是制毒人员，所提供的制毒物品将被对方用于制造毒品的，尽管其目的只是换取毒品而不是刻意为对方制造毒品提供帮助，但其行为仍符合上述“以制造毒品罪的共犯论处”的规定，应当以制造毒品罪和贩卖毒品罪并罚。可能有人认为，对买方购买制毒物品的行为仍应当认定为非法买卖制毒物品罪，由此对其以非法买卖制毒物品罪、制造毒品罪和贩卖毒品罪三罪并罚。但买入和卖出制毒物品原本只构成非法买卖制毒物品罪一罪，既然对买方提供制毒物品的行为已经被认定为处罚更重的制造毒品罪，而制造毒品罪能够吸收相对较轻的非法买卖制毒物品罪，故不宜对其买入制毒物品的行为再另行定罪。
对于卖方，其用毒品换取制毒物品的行为显然构成贩卖毒品罪。如果其换取制毒物品的目的是转手贩卖，则该行为在达到相关定罪条件的情况下构成非法买卖制毒物品罪，应当数罪并罚。如果其换取制毒物品的目的是自行制造毒品，则其行为构成贩卖、制造毒品罪。实践中，提供毒品的一方多为制毒人员，用以交换的毒品多为自行制造所得，故换取制毒物品的行为是其整体制造毒品行为的一部分，不必另定非法买卖制毒物品罪，认定为贩卖、制造毒品罪即可。
四、互易毒品行为的定性
互易毒品也称互换毒品，是指双方出于贩卖或者吸食目的而交换自己所持有的毒品。交换的毒品多为不同种类，也可能交换同种毒品。这里的同种毒品是指法律上认定为同种，如成分不完全相同的“摇头丸”、走私入境的“麻古”和国内制造的“麻古”等，虽然种类相同但品质存在差别，故可能被交换。对互易毒品的情形如何定性，涉及对互易行为本身和互易后各自持有毒品行为的定性，也与交换目的有关。《2023年纪要》对该问题首次作了原则性规定：“用毒品向他人换取毒品用于贩卖的，以贩卖毒品罪定罪处罚；双方以吸食为目的互换毒品，构成非法持有毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”但实践中具体情形很复杂，处理规则上争议也较大，这里作初步探讨。
（一）交易双方均为贩毒人员的情形。这种情形下对互易毒品行为本身可以认定为贩卖毒品罪。实践中互易毒品的目的主要是贩卖，互易时双方通常会考虑毒品价格的对等性，即等价交换，故双方难以直接从互易行为本身明显获利，获利的途径主要是互易之后的贩卖。互易的发起，多为一方急需某种毒品而向另一方求购，并以自己所持有的毒品作为对价进行支付。从这个角度看，互易毒品实际上就是一方以A毒品（如冰毒）作为支付对价向另一方购买B毒品（如“麻古”）。双方都支付（出售）了自己本来持有的毒品，又同时获得（购买）了对方的毒品，故每一方都实施了两次贩卖毒品行为，应当分别认定为贩卖毒品罪，而不能简单采取用购买毒品吸收卖出毒品的做法或者择一重罪处罚。换言之，对于贩毒人员互易毒品的，应当将其支付毒品和收取毒品的数量累计计算，认定为贩卖毒品的数量。例如，甲用50克冰毒同乙交换50克“麻古”，对双方都应当认定为贩卖冰毒50克、“麻古”50克。
可能有人质疑上述处理思路有重复评价之嫌，因为双方互换毒品并没有增加双方原本持有的毒品总量，各方也都不能两次获利，且支付毒品与获取毒品存在牵连关系，不宜累计毒品数量，可以择一重罪处罚。这种观点确实有一定道理。但亦可试想，如果甲与乙不是直接互换毒品，而是甲先向乙贩卖毒品（如冰毒），乙支付购毒款后甲又用此款从乙处购买另一种毒品（如“麻古”），这种情形因包括先后两次相对独立的贩卖毒品行为，对其累计贩毒数量基本没有争议。但这种情形客观上也没有增加双方持有的毒品总量，与甲乙直接互易毒品情形的唯一区别只是多了付款环节，如果忽略付款环节，则与直接互易毒品并无差别。可以说，互易毒品是时空上被压缩为同步发生的两次贩卖毒品行为，累计贩毒数量看似处罚过重，实则是充分、完整地评价犯罪行为，能够更好实现处罚的合理性。
另外，实践中有的情况下看似互易毒品，但更多地体现了贩卖毒品罪的特征。（1）互易过程中一方明显吃差价的。例如，甲持有的冰毒市值8000元，而乙持有的“麻古”市值1万元，乙为获得冰毒而愿意交换毒品，甲通过这次互易明显获利，乙看似吃亏，但其以较高价格卖出冰毒后仍能赚钱，故双方都构成贩卖毒品罪，并应累计贩毒数量。（2）互易过程中一方用部分现金补差价的。例如，甲有市值1万元的冰毒，乙有8千元的“麻古”，甲乙交换毒品，乙另给甲2000元差价。对甲乙而言，互易本身都明显构成贩卖毒品罪。
（二）交易双方均为吸毒人员且没有证据证明有贩毒行为的情形。这种情形下对互易毒品行为本身不宜认定为贩卖毒品罪。主要理由是，吸毒不构成犯罪，互易毒品用于吸食的，互易只是吸毒的从属行为，不改变吸毒行为的整体性质。如果将这种互易毒品行为认定为犯罪，则等于在变相用刑罚打击吸毒行为。或许有人认为，可以将互易本身认定为贩卖毒品，但不累计毒品数量。这种观点并不妥当，仍使吸毒人员仅因交换吸食的毒品而转变为贩毒人员。不过，如果吸毒人员持有的毒品数量达到非法持有毒品罪的定罪标准，即使不能证明其有贩卖意图，仍可以认定为非法持有毒品罪。具体而言，（1）如果互易的两种毒品数量都达到非法持有毒品罪的定罪标准的，按照互易后各自持有的毒品定罪。其中，互易后持有的毒品处刑重的，按照互易后的毒品数量量刑；互易后持有的毒品处刑轻的，按照互易前持有的毒品数量量刑，可酌予从轻。（2）如果互易的两种毒品中只有一种达到非法持有毒品罪的定罪标准，则互易后双方都达到定罪标准。其中，对互易后持有的毒品数量达到定罪标准的一方，依法定罪量刑；对互易后所持有毒品数量没有达到定罪标准的一方，可以根据其互易前曾经持有达到定罪标准的毒品的事实予以定罪。上述处理思路可以说是“就高不就低”或者“就重不就轻”。值得注意的是，对互易后所持有的毒品数量未达到定罪标准的一方，按照互易前的毒品数量定罪处刑，涉及对行为人曾经持有的毒品追究刑事责任问题。或许有人不赞同这种做法，但笔者认为，对这种情形必要时也可以作为例外情形定罪处刑。但不论对哪一方，都不宜将互易前后所持有的毒品数量进行累计计算，因为互易毒品后双方都只能得到一种可供吸食的毒品，而累计数量会导致重复评价且处罚过重。
（三）交易双方一方为贩毒人员，另一方为吸毒人员的情形。这种情形下对贩毒人员一方所实施的互易行为可以认定为贩卖毒品罪。如上所述，对于贩毒人员互易毒品的，要把其支付的毒品和换取的毒品累计数量，认定构成贩卖毒品罪。对于吸毒人员，如果其持有的毒品数量没有达到非法持有毒品罪的定罪标准，则不能定罪处罚；如果互易前或者互易后的毒品数量达到了非法持有毒品罪的定罪标准，则可以按照非法持有毒品罪定罪处罚。
五、贩卖毒品过程中赠送毒品的定性
在贩卖毒品过程中赠送毒品（通常是少量毒品），是司法实践中较为常见的情形。对此，可以区分上下家的不同情况分别处理。
对于上家，其出于贩卖目的购买到毒品后，赠送毒品多是为了促销，是贩卖毒品的附属行为，客观上也造成该部分毒品扩散到社会，故一般可以把赠送的毒品计入上家的贩毒数量。但是，如果贩毒者购买毒品后将多数毒品予以出售，将部分毒品无偿赠送他人的，则对赠送的这部分毒品不宜计入其贩卖毒品的数量，如果该部分毒品构成非法持有毒品罪的，可以依法认定。如果行为人购买毒品后被查获，但辩称其中有部分毒品将被用于赠送的，因该赠送行为尚未发生，则不能认定，对查获的毒品均应认定为其贩卖毒品的数量。如果赠送者是吸毒人员，没有证据证明其曾实施贩毒行为，其将所购毒品中的小部分送给他人吸食的，对该部分赠送的毒品也不能认定为贩卖毒品罪，但可以计入非法持有毒品罪的数量。
对于下家，如果其购买毒品是准备用于贩卖，对于上家赠送的毒品，通常可以一并计入其贩卖毒品的数量。如果上家赠送的少量毒品种类不同，下家辩称是上家送给其用来吸食的，经检验，其本人确实也吸食此类毒品，则可以不认定为下家贩卖毒品的数量。
六、购买毒品后退货情形的处理
这个问题在司法实践中很常见，退货的主要原因是毒品质量不好，偶尔也会出于其他原因。对此类情形如何处理，存在一定认识分歧，需要区分交易双方的不同情况予以定性。
（一）对于卖方，即使毒品被退货，也应认定为贩卖毒品罪既遂。根据司法实务中的通常认识，只要为贩卖毒品而买到了毒品或者持有毒品准备贩卖的，即使尚未卖出，也构成贩卖毒品罪既遂。退货是卖出的毒品又回到卖方手上，故对卖方仍可以认定为贩卖毒品罪既遂。如果卖方收到他人退货后，又把这些毒品卖给另一人，属于“卖了两次但成交一次”的情形，对这两次贩卖毒品的数量不能累计，仍宜认定为一次贩卖，因为先前的交易行为因退货而未能完成，已恢复到未卖出状态。如果认定此种情形构成两次贩卖，则等于一件物品卖给两个人，逻辑上很难讲通；即使次数上认定为两次贩卖但不累计毒品数量，亦不合逻辑。对退货的这次贩卖，可作为酌定量刑情节考虑。当然，如果卖方收到退货后又将这些毒品分别卖给不同的两个人，则可以认定是两次贩卖毒品。
（二）对于买方，将毒品退货的一般不应认定为犯罪既遂。因为这部分毒品已经退还给卖方，说明买方没有真正买到毒品，属于形式上曾经购买但实际上未买到的情形，不应认定为犯罪既遂。对于买方只有这一笔毒品交易的，可以对买方认定为犯罪未遂。如果买方还有其他已经完成的毒品交易（上家可以是其他人），退货的毒品只是其中一笔，则全案属于犯罪既遂，退货的这笔可以单独作为犯罪未遂处理。量刑上可以按照“部分既遂部分未遂”的情形对待。实践中，有人出于贩卖意图而购买毒品，但买到后害怕被追究法律责任，又退货并要回毒资的，对该情形如何认定？笔者初步认为，如果是初次实施此类行为，涉案毒品数量很少，危害不明显的，可以不追究刑事责任；如果涉及的毒品数量较大以上，有必要定罪的，可以按照犯罪中止处理，以尽量体现从宽政策。可能会有人质疑该处理思路，因为司法实务中对出于贩卖目的而买到毒品的通常认定为犯罪既遂，既遂后自不应再成立犯罪中止。但是，“买到毒品既遂说”本就是刑事政策上的特殊做法，针对特殊情况可以适当变通，不必机械适用。对此类情形如不认定为犯罪中止，行为人又不具备法定从宽处罚情节，将导致量刑过重，不符合罪责刑相适应原则。如果是因为毒品质量不好、“市场”行情不好等原因而暂时放弃贩卖意图的，则可以按照犯罪未遂处理。
【注释】
作者单位：最高人民法院
[1]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《中国刑事审判案例指导》（第05卷“妨害社会管理秩序罪”），法律出版社2017年版，第369~373页。
[2]高贵君主编：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第202页。
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