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【202331016】论高空抛物罪司法适用的现实困境与解决路径
文/陈祖瀚
作者单位：福建省厦门市同安区人民法院
期刊栏目：本期策划——高空抛物罪的法律适用
高空抛物行为作为悬在城市上空的痛，给社会公众带来巨大的不安感，母亲怀中3个月大的女婴被半块从天而降的红砖砸死；[1]恩爱夫妻在取快递途中，丈夫被从天而降的砖头砸中头部，当场去世。[2]诸如此类悲剧频有发生，严惩高空抛物行为的群众呼声高涨。为此，2021年3月1日生效的刑法修正案（十一）增设了高空抛物罪，但实践当中却存在适用不当的现象。
一、现实困境：规范层面及判例层面的双重检视
自2021年3月1日刑法修正案（十一）施行以来，各地惩治高空抛物行为多以高空抛物罪认定。但实践当中对该罪相关构成要件的解释性文件阙如，对相关判例的研读亦可发现该罪的具体适用有待商榷。
（一）现行规范层面的检视
当前，涉及高空抛物罪的规范性文件有刑法修正案（十一）及最高人民法院发布的现行有效的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）（以下简称《意见》）。通过研读，可以发现有以下缺憾：
1.保护法益规定不一
刑法修正案（十一）将该罪增设在刑法第二百九十一条之二中（刑法第二百九十一条为聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪；第二百九十一条之一为投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪；第二百九十一条之二为高空抛物罪），归属于第六章第一节扰乱公共秩序罪，但《意见》将高空抛物行为认定为严重危害公共安全的行为。那么，该罪的保护法益究竟应认定为公共秩序抑或是依《意见》认定为公共安全？
2.构成要件解释阙如
该罪构成要件的解释仅《意见》中提及：对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。这是对高空抛物行为定性的笼统性表述，未明确相关要素的具体认定标准，尤其是高空抛物罪适用以后如何将上述要素嵌合于犯罪构成要件，同样无相关指引。
（二）司法判例层面的检视
本文以“高空抛物罪”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，自刑法修正案（十一）施行以来，截至2023年7月160，共计161个判例适用高空抛物罪（检索日期2023年7月16日），其中一审程序152个、二审程序9个。通过对判例的研读，可以发现，规范层面的指引缺失，直接导致司法适用中的认定偏差。笔者筛选4个代表性案件（见图1），并归纳其所呈现的缺憾。
1.个罪法益认定不一
案例1法院认为：其扰乱了社会公共秩序，而案例2则认为：其威胁了周围群众的人身安全及周边的公共安全。法益受损情况是认定抛物行为是否属于高空抛物罪实行行为的直接要素。换言之，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，也不可能成为实行行为。[3]因此，法益的认定不一，将影响到罪与非罪、此罪与彼罪的准确界定。
2.入罪界限模糊，罪刑失衡
案例1造成了实害结果且出于泄愤的目的，社会危害性大，案例3则无实害结果且是为图方便进行抛物，社会危害性较小，二者同时入罪且案例3量刑重于案例1，呈现罪刑失衡之态。此外，案例3坠物点为李某的私人场所，案例4坠物点为禁止踩踏的草坪，通常无人前往，二者是否侵害到高空抛物罪的法益？入罪界限模糊，值得反思。
序号 基本案情 法院观点 量刑
案例11
2021年9月28日7时许，被告人赌气
，先后3次分别将茄子、中草药、
锑锅从3楼平台上抛到楼下街面，
将遮阳棚砸坏。 扰乱了社会公共秩序
，情节严重，行为已
构成高空抛物罪。
判处拘役2个月，
缓刑3个月，并处
罚金2000元。
案例22
2021年4月26日16时30分许，被告
人酒后在自己家内（2楼）先后向
外抛掷斧子、水泥砖块、实木菜板
等重物，摔落在人行道路上。 严重威胁了周围群众
的人身安全及周边的
公共安全，情节严重
，构成高空抛物罪。 判处有期徒刑7个
月，并处罚金2000
元。
案例33
2021年8月7日10时许，被告人在某
楼顶层（未说明楼层）清理建筑垃
圾，多次向楼下抛撒水泥块等建筑
垃圾，散落于该楼111室李某住处
花园等地。 无视法律，情节严重
，构成高空抛物罪。
判处拘役4个月，
缓刑4个月，并处
罚金1000元。
案例44
2021年3月24日23时，被告人为贪
图方便，将装有废弃玻璃瓶、快递
外包装等垃圾的塑料袋从南阳台窗
口丢下（未说明楼层），后掉落至
该楼南侧的草坪处。 构成高空抛物罪。
判处拘役5个月，
缓刑6个月，并处
罚金1000元。
图1：代表性案例对比汇总情况
3.情节严重判断无章可循
案例1、案例2以及案例3均在阐述完案件事实之后，径直认定为情节严重，甚至案例4仅简单阐述案件事实后直接入罪，忽略了情节严重要素，有仅需实施高空抛物行为就等同于情节严重的嫌疑。
综上，通过规范和判例的双维度剖析，可以发现规范层面法益规定不一、构成要件解释阙如的问题直接映射于判例中，导致法益认定不一、入罪界限模糊且量刑失衡、情节严重要素被搁置等问题，进而使高空抛物罪的人罪过程无章可循。
二、本质归属：立法原意及犯罪类型的双面辨析
欲准确理解和适用高空抛物罪，唯有追根溯源，洞悉该罪的本质。其一，通过分析立法原意，明确其立法目的及保护法益，为该罪的准确适用奠定根基。质言之，对该罪的成立进行实质判断；其二，依立法原意，明晰该罪的犯罪类型，为该罪的准确适用搭建模型。进言之，明确该罪成立的基本要件。
（一）立法原意之探析
立法具有滞后性，高空抛物罪的设立亦是如此。唯有现行刑法无法合理规制某一犯罪行为时，才有设立新罪的必要性。因此，明晰该罪的立法目的及保护法益，是准确适用高空抛物罪的基本前提。
1.立法目的之探析
回顾高空抛物的入罪过程，以“高空抛物”为关键词在中国裁判文书网进行检索（检索时间2023年7月16日），可以发现在高空抛物罪设立之前，大多以以危险方法危害公共安全罪规制，尤其《意见》颁布之后，2020年以危险方法危害公共安全罪的适用量由2019年的2件骤增至33件，值得注意的是此前年份均低于3件。其原因在于《意见》中规定：未造成严重后果，但足以危害公共安全的，以刑法第一百一十四条规制，造成他人重伤、死亡或者重大财产损失的，以刑法第一百一十五条第一款规制；为伤害、杀害特定人员，则以故意伤害罪或故意杀人罪论处。自此，司法实践中便出现不当扩张适用该罪的现象，如梁某某以危险方法危害公共安全一案，[4]其将家中陶瓷台盆抱起从3楼阳台扔向楼下通道，楼下空无一人，便被定为该罪，判处有期徒刑3年；再如，刘某某以危险方法危害公共安全一案，[5]刘某某将家中的陶瓷杯从5楼至6楼走道窗户扔出，将停放在楼下的轿车天窗砸坏，构成该罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑1年6个月。显然，向空地扔花盆、向楼下扔陶瓷杯，其行为性质与放火决水爆炸等行为不可相提并论。[6]因此，将上述高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪，有违罪刑法定原则，且将轻行为适用重刑罚亦有违罪责刑相适应原则。
此外，高空抛物行为作为悬在城市上空的痛，即使未能达到与放火决水爆炸相提并论的程度，其仍具备较大的社会危害性及刑事可罚性。有鉴于此，立法者将具备较大社会危害性的高空抛物行为纳入刑法的规制范围，有利于从根源上杜绝高空抛物。同时，刑期设置为1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，低于以危险方法危害公共安全罪至少3年以上有期徒刑的刑罚，契合于罪责刑相适应原则。
一言以蔽之，高空抛物罪的设立，意在弥补立法层面的空白，扩大高空抛物行为的处罚范围，旨在从根源上杜绝向社会公共区域高空抛物的行为，并使其处罚得当、罪刑相衡。
2.个罪法益之探析
在明确高空抛物罪的立法目的之后，进一步需明晰的则是该罪的法益。保护法益是刑法设立的初衷。[7]就个罪成立的角度而言，个罪的法益和个罪的构成要件是内在体系与外在体系的关系。申言之，个罪的法益是对个罪本质的检视，需深度剖析，属内在体系；而个罪构成要件，则是由刑法条文所固定下来的要素，具备法定性，能够直观感知，属外在体系。[8]个罪构成要件所涵摄的行为是否属于犯罪的实行行为？抑或随着时代变迁，构成要件所涵摄之行为是否仍具备保护法益的作用，则应依个罪所保护之法益作出实质判断，并对构成要件所涵摄之行为进行合理解释。[9]因此，明晰高空抛物罪的法益，对于准确认定该罪的实行行为尤为重要。
持法益为公共安全的观点认为，按照通说观点，将公共安全理解为不特定或多数人的生命、身体安全，[10]是妥当的，但将“不特定”理解为仅指风险的不特定扩大而非指行为对象的不确定性的观点是不妥的。应采取主观结果论的判断方式，以行为是否会造成集体恐惧作为不特定或多数人的判断标准。[11]
对于此观点，笔者不敢苟同。首先，对危险的不特定扩大，即使司法工作者难以直接判断，但至少可通过科学测试的方式予以大致范围的认定，而潜在被害人是否存在集体恐惧属于主观状态，看不见摸不着，判断难度更甚于客观判断，买椟还珠显然不妥。其次，论者对“不特定”要件所限定的人数的理解存在偏差，其依交通肇事罪和危险驾驶罪的受害对象不特定但未必为多数为由认为对象的不确定性也能危害公共安全，但此处的潜在受害对象是依据实际发生过的单个受害对象的案件而归纳出的“或a或b”必然为一人受损的情形，是一种本末倒置的推演方式。事实上，交通肇事或危险驾驶因在道路上实施，其极可能导致多数车辆一同发生事故，引发一个或多个受害人生命财产权利受损，是一种或然的情形，危险会不特定扩大，符合通说对于“不特定”的界定。再者，高空抛物行为多数情况下最多仅能造成个人权益受损，是一种必然的结果，其所引发的危险具备较大的局限性，不符合“不特定”的本质。
与之相反，持高空抛物罪的法益为社会公共秩序的观点，主要依据高空抛物罪设置于第六章妨害社会管理秩序罪中而得出的结论。李翔教授便认为，二审稿将该法条移至第六章第一节妨害公共秩序罪中，便表明将法益由公共安全调整为社会公共秩序。[12]刘艳红教授则认为，若该罪的法益不是社会公共秩序的话，将会导致实行行为和法益之间的逻辑断裂，进而丧失入罪的正当性。[13]
笔者赞同此观点。其一，如上文所述，实践中的高空抛物行为受空间高度和物质性质的限制，并不能达到与放火决水爆炸等恶劣行为相当的程度，未能侵害到公共安全。[14]其二，行为特征上，高空抛物通常是违反城市居民守则、社会公德的行为，不具备毁坏财物或者伤人的主观故意和恶意，即便造成实害结果，也并非行为人的初衷，当然，行为人对抛物行为本身是故意的，毋庸置疑。而危害公共安全犯罪，通常对结果有意为之或是放任不管。其三，刑罚配置上，高空抛物罪的法定刑较轻，最高刑仅为1年有期徒刑，更加契合于妨害社会管理秩序罪。其四，从社会管理的角度，公共秩序的法益更有利于警示群众，让公民意识到高空抛物只要扰乱社会秩序就要入罪，进而更加谨慎地约束自己的行为，因为公共秩序法益作为公共安全法益的隔离层法益，具有前置保护公共安全法益的效用，犯罪预防的触角更为前伸，[15]契合于扩大处罚高空抛物行为的立法目的。
（二）犯罪类型之归属
高空抛物罪本质的另一个层面是该罪的犯罪类型。由该罪的犯罪构成可知，该罪不以具体结果的发生为既遂标准，但对于该罪既遂标准的认识也会因对其犯罪类型的理解不同而不同。因此，明确该罪的犯罪类型是准确认定该罪的基本前提。
1.行为犯模式之否定
根据行为犯模式的特点，只要行为一实施完毕，那么犯罪构成要件就齐备了，犯罪即既遂。[16]进言之，只要实施了从高空或者其他建筑物抛物的行为，便构成高空抛物罪。
这种模式显然是不妥的。首先，根据高空抛物罪的条文，抛物行为仍需符合情节严重的要素，是需要结合多种犯罪情节综合判断的，与行为犯单纯依行为本身进行判断的模式不相契合；其次，行为犯说欠缺对法益侵犯的实质判断，可能会导致未侵害法益的行为被认定为犯罪，如从15层楼往无人前往的溪中丢弃砖头，此时并没有法益侵害的可能性，便不能仅依行为人罪。因此，行为犯说的认定模式易不当扩大入罪圈，不符合高空抛物罪的本质。
2.具体危险犯模式之否定
具体危险犯模式主要基于与抽象危险犯的对比权衡而得出的结论，其认为，抽象危险犯只需实施构成要件类型化的行为就构成犯罪，只适用于社会危害性特别严重的行为，而从法定刑上看高空抛物罪属于轻罪范畴，并不契合于抽象危险犯。且若将该罪认定为抽象危险犯，将缺乏是否侵害法益的具体判断，会不当扩大处罚范围，将无法益侵害可能性的行为纳入处罚，此外情节严重是具体危险犯的典型特征。[17]
对于该模式，笔者不敢苟同。首先，高空抛物罪虽然属于轻罪的范畴，但高空抛物却是社会危害性很严重的行为，一旦对自然人产生实害结果，往往是较为惨重的情形，因此，刑法通过降低法定刑的方式对未产生严重实害结果的行为进行规制，扩大处罚范围，符合立法目的，并无不妥。其次，抽象危险犯并不等同于行为犯，论者有混淆二者概念之嫌，抽象危险犯也需法益侵害的实质判断；再次，情节严重需进行一定的分析，但不等同于具体危险犯现实紧迫危险的判断，并非具体危险犯的专属特征；最后，具体危险犯需为现实紧迫的危险，而高空抛物行为坠物点可能并无自然人或是财物存在，典型的如案例2，抛物行为破坏力大，但无现实紧迫的危险性，但一旦有人或物存在，将导致严重的后果，因此刑法必须对其进行规制，但其显然不符合具体危险犯的要求。
3.抽象危险犯模式之肯定
抽象危险犯模式认为其比行为犯或是具体危险犯的模式更为合理，更加契合于立法目的。[18]
笔者赞同此模式。具体而言：第一，相较于行为犯，抽象危险犯中的危险，是依据一般社会生活经验进行设定的类型性的危险，抽象危险犯是对这种危险进行经验判断的犯罪类型。[19]一旦高空抛物行为根本不会对法益造成任何危险，那么就应当肯定该行为不具备抽象危险而无罪，由此，可以经抽象危险的判断将不具备危险或者危险性极低的行为过滤出去；第二，在刑事程序上，抽象危险犯的危险属于一种法律推定的危险，按照通说观点，应该允许行为人进行反证，让其有证明行为不具备抽象危险的机会。进言之，抽象危险犯除了需判断行为是否契合于完备的构成要件外，还需考虑是否存在抽象危险的发生，当行为人能够自证无此风险，犯罪便不成立；第三，相较于具体危险犯现实紧迫的危险性，抽象危险犯的危险较为缓和，处罚的范围较广，更加契合于从源头杜绝高空抛物行为的立法目的，同时也更加契合于高空抛物罪所保护的公共秩序法益，符合其作为隔离层法益、刑事规制触角更为前伸的属性。
三、路径选择：构成要件及入罪逻辑的双向回归
通过对高空抛物罪本质的探析，可以明确：设立该罪的目的在于弥补立法上的空白，将社会危害性较大的高空抛物行为纳入刑法的规制范围，最大限度地保护人民群众“头顶上的安全”。有据于此，该罪的内在体系——保护法益为具备隔离层属性的公共秩序，保护触角更为前伸；外在体系——构成要件类型（犯罪类型）为抽象危险犯，其所规制的危险相较于具体危险犯而言较为轻缓，因此处罚范围更宽，契合于立法目的。对于高空抛物罪的适用，应紧密围绕其本质展开，防止司法实践中适用错乱。
犯罪成立需达到主客观方面相统一。主观方面，对于抛物行为本身应为故意，但对于抛物行为所导致的结果至多只能是过失（在无法认定是否为故意时，依存疑有利于被告人的原则，认定为过失），否则依实害结果以寻衅滋事罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等进行规制即可，同时人身损害无需达到重伤的程度，否则可径直以过失致人重伤罪进行规制，上述观点在实践中并无争议。但客观方面，则亟需明确从建筑物或者其他高空抛掷物品的实行行为以及情节严重要素的判断基准。
（一）个罪法益之客观标准
犯罪的实行行为是侵害法益的行为，具体到高空抛物罪当中，则为具有侵害社会公共秩序抽象危险的行为，而社会公共秩序作为公共法益存在一定模糊性，故认定该罪实行行为的首要前提，是厘清侵害社会公共秩序的客观标准。
实践中，多将公共秩序等同于公民的不安全感，如检例137号朗某、何某毁谤案，便在裁判要点中指出破坏公众安全感，严重扰乱网络社会秩序。[20]笔者认为，这种作法并不妥当。其一，危险感是一种主观感受、心理感觉，司法裁判者难以以客观的标准和限度进行把握，且一百个人心中有一百个哈姆雷特，不存在统一的一般人标准；其二，法益具备可把握性，进而决定了其具备可侵犯性。[21]只有法益是实实在在的，犯罪行为才可对其进行侵犯，如果法益无法被侵害，也就不存在可把握性。而危机感存在于人的内心，是犯罪行为所附加带来的主观感受，无明确的侵犯标准，不具备可把握的外观，因此感觉不具备可侵犯性。其三，在技术高速发展的今天，风险无处不在，因而也会导致人们更多的危险感，如遍布的高压电线、飞驰的高铁动车等，如果将危险感等同于公共秩序，将使刑法的边界不断扩大，国民的自由度无限萎缩。因此，危险感不等同于公共秩序。
有学者认为，高空抛物罪中应将公共秩序法益还原为个人法益，并以个人法益为主，特殊情况下兼及考虑社会法益，但并未指出如何判断社会法益。[22]不可否认，以个人法益为判断基准存在一定合理性，但回避社会法益判断方式的作法仍无法解决部分问题。因为，高空抛物罪本质上属于侵害社会公共秩序的犯罪，因该法益具备模糊性而不作客观分析显然是不妥的，这无形之中会造成“个人法益=公共秩序法益”的错误判断。换言之，某些抛物行为可能具备侵害个人法益的属性，但是并不具备破坏公共秩序的可能，如从8层楼向甲家中抛掷玻璃酒瓶，甲家中不属于公共场所，无破坏公共秩序之可能。
有鉴于此，笔者认为，可将公共秩序分解为人民生活成本和社会管理成本两个层面，[23]只有二者的同时支出方可构成对公共秩序的侵害，为其拟定一种客观的、具象的判断标准。申言之，从人民生活成本的角度出发，公共秩序是人民群众正常生产生活的保障，确保每人可按照正常、有序的节奏进行生产生活，处于一种静谧的状态，而这便是人民最低的生活成本。一旦异常因素介入时，鉴于趋利避害的理性选择，人们便会放弃最低成本的生活生产方式，进而采取更高成本的生活生产方式，造成非正常的成本支出。同时，由于每个人选择的方式不一样，便会造成矛盾、冲突，进而导致社会秩序的混乱。以刑法第二百九十一条之一投放虚假危险物质罪为例，行为人在供人饮用的水库中投放虚假物质，群众便会以为日常饮用水含有毒害性物质，便会放弃日常的饮水方式，选择购买矿泉水或者去其他地方取水，增加了时间、金钱、劳力等成本。而社会公共秩序的静谧不仅取决的国民层面的保持，同时也需要国家对秩序的管理，包括对基础设施的建设支出和管理成本。但是对于这种静谧的保持，社会层面是一种消极的维护。[24]换言之，若社会管理层面需要采取积极的方式去进行静谧状态的恢复，便意味着社会管理成本的非正常支出。以刑法第二百九十一条聚众扰乱交通秩序罪为例，若行为人在高铁站聚众扰乱交通秩序，群众便不得不取消既定计划，选择更高的生活成本，此外，社会管理层面为恢复社会秩序的静谧，便会额外支出人力和物力方面的成本，由消极维护转为积极维护。[25]因此，可从人民生活成本和社会管理成本两个维度进行是否具备侵害公共秩序可能性的客观、具体的判断。
（二）实行行为之界定
根据上述侵害法益的客观判断标准，高空抛物罪从建筑物或者其他高空抛掷物品的实行行为需为存在人民生活成本和社会管理成本双向支出风险的行为。进言之，实行行为除了符合构成要件形式外观之外，仍需符合存在致使人民生活成本和社会管理成本双向支出风险的实质内涵。有基于此，一个基本前提一物的坠落点应为存在人群流动可能性的公共场所，否则人民生活成本无从谈起。换言之，物的坠落点为私人场所或无人前往的区域抑或是进行围挡尽到注意义务的区域，并不是该罪的规制范围。而对于建筑物或其他高空、抛掷及物品等要件的掌握，也应紧密围绕法益侵害危险展开。具体而言：
对于建筑物或其他高空要件，建筑物按照通常性理解即可，但对于其他高空，有学者认为可将《高处作业分级标准》中“2米或2米以上”的规定作为标准，将高空扩大解释为高处，更加契合于立法目的，同时高度应为行为人所站或者以其他方式所处的高度而非物品距离坠落点的高度。[26]对于此观点，笔者认同以高处及行为人所处高度为标准的作法，因为当前社会中公共场所已延伸至地下，以地面为起始点已然不符合刑法的保护目的，同时如以物与坠物地的相对高度为标准，则会背离设置该罪的初衷，如一个1.7米的成年人高举一个玻璃瓶已然超过2米的界限，但这明显不属于高空抛物罪规制的范围，此外笔者认为2米的界限过度机械，入罪的过程是一种价值判断的进程，而非简单机械地套用公式，1.99米和2米会有显著的差异吗？笔者不以为然。笔者认为，对于其他高空的把握，应以相对高度并以行为人所处位置进行判断，正是基于高空抛物场所的隐蔽性及不可预见性，群众才会趋利避害，使得生活成本递增。而这需由司法工作者进行价值判断，绝非简单的数字高度。
对于抛掷要件，依笔者之见，可以是作为方式，也可是不作为的方式。作为方式为一种积极主动的方式，将物品用抛、掷甚至是踢的方式从高处落下，并不局限于狭义上的抛掷动作；至于不作为方式，决定于行为人是否具备作为义务，如明知为超强台风会将放置于阳台的花盆吹下却放任不管，此时便可认定为不作为的抛掷行为。
对于物的界定，鉴于高空抛物罪的法益为社会公共秩序，且其犯罪类型属于抽象危险犯，为一种较为缓和的危险，诸如纸张、羽毛等物的突然坠落，也会导致群众生活成本和社会管理成本的增加。有据于此，笔者认为，物可以界定为下降过程中重力大于空气阻力的有形物。
综上所述，对于高空抛物罪的实行行为不能割裂开来看待，而应以法益侵害的危险性为衡量指标，并且坠落点应为具备法益侵害危险的公共场所。
（三）情节严重之限缩
刑法本身具备一定的谦抑性，并非侵犯到法益的实行行为都需认定为犯罪，刑法第十三条但书便规定了情节显著轻微不认为是犯罪的情形，而高空抛物罪更是对但书的进一步响应，需要达到情节严重的程度方能认定为犯罪。因此，需要对该罪的实行行为进一步限缩，准确把握情节严重要素。
笔者认为，对于情节严重要素的把握应回归其犯罪本质，紧密围绕其立法目的。由上文可知，高空抛物罪的设立意在保护人民群众“头顶上的安全”，从源头上杜绝高空抛物行为，并且在司法判例层面，侵害结果也主要集中于个人法益的损害，[27]因此，高空抛物罪的设立初衷可还原为保护个人人身安全法益。根据2013年最高人民法院、最高人民检察院等五部门联合发布的《人体损伤鉴定标准》，人体损伤可以划分为死亡、重伤（一级、二级）、轻伤（一级、二级）、轻微伤等4个主要等级，而在该罪设立之前，刑法规制过失伤人的行为至少要达到重伤的程度，规制轻伤的情形则需具备故意的主观恶意，因此从弥补立法空白的角度，应将重伤以下情形纳入规制。有鉴于“故意+轻伤”的社会危害性远大于“过失+轻伤”的情形，且高空抛物罪的既遂仅需达到抽象危险，将“过失+轻伤”纳入刑法规制范围，已经很大地扩大了犯罪圈。换言之，仅需达到可致轻伤的抽象危险便可入罪。值得一提的是，如若达到重伤以上的实害结果，则依想象竞合以过失致人重伤罪或过失致人死亡罪论处。同时从节约社会管理成本和人民生活成本的角度，可将多次可能致人轻微伤的抛物行为纳入规制。此处的多次，应以存在行政处罚、民事赔偿或是上门劝诫为间隔，短时间的多次抛物并不会造成社会管理成本和人民生活成本的重复叠加。而抛物动机、抛物时间并不能使抽象危险犯缓和的危险消解，笔者认为不能纳入考量范围，但可以作为量刑的要素。此外，对于损害程度的把握，笔者认为，应以可能对社会最弱势群体（婴幼儿）造成的最高损害为判断基准，方能契合于刑法保护目的。
【注释】
作者单位：福建省厦门市同安区人民法院
[1]张庆龙：“高空抛砖砸死母亲怀中女婴受害人中年得女”，载http://news.sohu.com/20090420/n263486078.shtml,
2023年7月16日访问。
[2]周凌如：“飞来横祸！长沙五一路一男子被天降砖头砸中身亡，同行两人吓瘫在地”，载https://baijiahao.baidu.com/s?id=1699740103484749889&wfr=spider&for=pc,
2023年7月16日访问。
[3]张明楷：《刑法学》（上）（第五版），法律出版社2016年版，第144页。
[4]参见上海市宝山区人民法院（2020）沪0113刑初765号刑事判决书。
[5]参见上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115刑初4862号刑事判决书。
[6]刘宪权、黄楠：“最新刑法修正案司法适用疑难问题研究”，载《法学杂志》2021年第9期。
[7]周少华：“刑法的目的及其观念分析”，载《华东政法大学学报》2008年第2期。
[8]绍维国：《犯罪论体系——司法评价犯罪的标准、步骤和方法》，中国法制出版社2010年版，第35页。
[9]姜涛：“法益衡量中的事实还原应用：刑法解释的视角”，载《法律科学》2021年第2期。
[10]张明楷：“高空抛物案的刑法学分析”，载《法学评论》2020年第3期。
[11]姜涛：“高空抛物罪的刑法教义学分析”，载《江苏社会科学》2021年第5期。
[12]李翔：“论刑法修正的协调性”，载《法治研究》2022年第1期。
[13]吴帅帅、刘艳红：“‘高空抛物’入刑的法教义学反思”，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期。
[14]彭文华：“《刑法修正案十一》关于高空抛物规定的理解与适用”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期。
[15]吴帅帅、刘艳红：“‘高空抛物'入刑的法教义学反思”，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期。
[16]李希慧、童伟华：“论行为犯的构造”，载《法律科学》2002年第6期。
[17]陈俊秀：“高空抛物罪教义学阐释及司法适用——《刑法修正案（十一）》与《高空抛物意见》为中心”，载《北京社会科学》2021年第8期。
[18]刘天宏：“论高空抛物罪的规范构造、处罚动因与司法适用”，载《西部法学评论》2021年第5期。
[19]黎宏：“抽象危险犯的司法运行和立法前景研究”，载《法律科学》2013年第8期。
[20]参见朗某、何某毁谤案（检例第137号），最高人民检察院第34批指导性案例（2022年）。
[21]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第167页。
[22]俞小海：“高空抛物犯罪的实践反思与司法判断规则”，载《法学》2021年第12期。
[23]吴帅帅、刘艳红：“‘高空抛物'入刑的法教义学反思”，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期。
[24]桑本谦、魏征：“法律经济学视野中的‘违法必究’——从伦敦警方拒受‘低级别案件'切入”，载《法学论坛》2019年第6期。
[25]桑本谦：“法律教育是怎样产生的——基于后果主义视角的分析”，载《法学家》2019年第4期。
[26]彭文华：“《刑法修正案十一》关于高空抛物规定的理解与适用”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期。
[27]周杰：“‘高空抛物罪’立法评析与适用难题研究”，载《北方法学》2021年第6期。
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