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【202331010】高空抛物罪的法益重释与教义限缩
文/黄雅珠；熊亚文
作者单位：厦门大学法学院 福建省厦门市湖里区人民法院
期刊栏目：本期策划——高空抛物罪的法律适用
以刑法修正案（十一）增设高空抛物罪为界，司法实践对于高空抛物刑事案件的处理呈现出两种截然不同的立场。在最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《高空抛物意见》）出台以后，司法机关对尚未造成严重后果的高空抛物行为基本都以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；而在刑法修正案（十一）之后，高空抛物罪则成为司法机关处罚高空抛物行为的一般性罪名，甚至在高空抛物刑事案件领域再无以危险方法危害公共安全罪和故意伤害罪等重罪的适用空间。这种司法立场的转变至少带来了两个不良后果：一是高空抛物行为刑法处罚的泛化，特别是混淆了高空抛物民事、行政违法与犯罪的界限；二是重罪轻罚，无视特定情形下高空抛物行为所存在的致人伤亡具体危险的不法内涵。
由此，如何合理把握高空抛物罪的入罪条件及其与相关犯罪的适用关系，便成为理论与实务界亟需解决的重点问题。但遗憾的是，当前刑法学界并未就此达成基本共识，甚至在本罪的保护法益、情节严重的解释等基础性问题上仍存在较大分歧。对司法机关而言，因《高空抛物意见》与高空抛物罪立法存在诸多冲突，而新的司法解释又尚未出台，致使其无法准确把握本罪的入罪标准与界分适用，从而造成了一系列高空抛物刑事司法乱象。鉴于此，本文拟在重释高空抛物罪保护法益的基础上，以其为指导对“情节严重”这一人罪条件进行教义学限缩解释，进而明确本罪的处罚范围及其与关联重罪之间的竞合适用规则，以期裨益于高空抛物刑事案件的统一妥当处理及相关司法解释的修改出台。
一、高空抛物罪的司法适用问题
（一）“情节严重”的入罪标准不明确
根据高空抛物罪的立法规定，本罪属于典型的情节犯和抽象危险犯，高空抛物行为成立本罪虽然不需要造成实际损害后果或者现实的具体危险，但须满足“情节严重”的入罪条件标准。故“情节严重”这一要件的解释对于高空抛物罪的判定有着重要影响，其为合理划分一般民事、行政违法和刑事犯罪提供了关键指引，是区分高空抛物行为罪与非罪的重要依据。不过，“情节严重”作为整体的犯罪构成要件要素，具有高度的概括性。在高空抛物案件中，情节严重具体应当包括哪些事实和条件，已然成为困扰司法机关的首要难题。由于缺乏相关司法解释的统一指导，司法机关对于情节严重的标准把握不一。有的将其进行了人为拔高，认为只有在特定地点和时间段高空抛物，甚至要求至少造成了财产损害或者现实危害人身安全的才能够入罪；有的则对其予以宽泛理解，认为行为人多次实施或者经劝阻仍继续实施高空抛物行为的，哪怕抛掷的是烟头等不可能砸伤他人的物品也成立本罪，从而造成了高空抛物罪的入罪乱象。
从北大法宝司法案例数据库收录的107件（查询时间2023年7月10日）高空抛物罪案件看，判决文书对高空抛物行为属于情节严重构成高空抛物罪的说理占比仅为5.56%，说理主要局限在对抛物行为的社会危险性、妨害社会管理秩序的简单判断界定，缺乏对情节严重的综合分析说理。从检察机关在前述案件的指控情节看，高空抛物情节严重的分析主要体现在物品危险性、抛物地、损害后果、次数等。其中，对抛掷物性质、抛掷物起因描述占比达75%以上，其次是抛物地（占比55%）、损害后果（占比44%）描述，对次数描述占比为7%。从中可以看出，司法机关对高空抛物罪情节严重这一入罪条件的重视不够，说理较少且流于形式。不仅如此，在情节严重的具体判断上，基本涵盖了行为（物品、地点、损害后果等）与行为人（动机、次数等）等方方面面的事实和情节，没有一个明确的标准，甚至存在“客观不够主观凑”的主观归罪情况，高空抛物行为入罪存在一定的随意性和较大的差异性。
（二）高空抛物罪与其他犯罪的关系不清
如何处理好高空抛物罪与其他罪名的关系，是准确适用本罪的又一关键。尤其是如何厘清本罪名与以危险方法危害公共安全罪之间的界限问题，审判实践仍存较大争议。例如，对于高空抛掷斧头等重物的行为，有的案件认为构成高空抛物罪，而有的案件则认为构成以危险方法危害公共安全罪。应当说，这种类案冲突只是一个缩影，其较为直观地反映出之前出台的《高空抛物意见》与高空抛物罪立法之间的规范冲突，以及由此给司法机关带来量罪界分适用难题。除此之外，高空抛物罪与故意伤害罪（未遂）的关系在司法实践中亦没有得到较为妥善的处理。
（三）量刑与缓刑适用规范化问题突出
上述有关高空抛物罪的案件统计显示，量刑不均衡与缓刑适用不规范问题也较为突出。具体表现为：第一，犯罪情节相似，如抛掷物危险性、时间段等情节相同，但量刑区别却较大，甚至存在有损害后果的高空抛物案件的刑罚低于无损害后果案件刑罚的量刑极端不均衡情形。第二，缓刑适用的条件不明、标准不一，甚至存在对犯罪情节相对较重的高空抛物行为适用缓刑而对情节相对较轻的犯罪反而不适用缓刑的“倒挂”现象。
高空抛物罪作为一个新增罪名，在入罪标准尚存争议的情况下，其量刑与缓刑适用标准在各地难以统一也可以说是情有可原。对此，最高人民法院有必要尽快出台新的司法解释予以明确。不过，问题的关键在于，当前高空抛物罪量刑与缓刑适用不规范所折射出来的并不仅仅只是技术层面上的罪刑不均衡问题，其背后实际上反映出不同司法机关对于高空抛物罪的定罪情节和量刑情节进行混同认定的理念问题。换言之，将高空抛物罪的量刑情节当成定罪情节来使用，用主观恶性来补足客观不法，同时又在量刑时对其进行重复评价，显然有违行为刑法和禁止重复评价的刑法基本原理。因此，有必要分别明确高空抛物罪的定罪情节和量刑情节，让各种犯罪情节能够各司其职，在定罪和量刑阶段分别发挥作用。
二、高空抛物罪的保护法益与规范目的
当前实践中高空抛物罪司法适用乱象的产生根源在于，对于本罪的保护法益和规范目的缺乏准确的认识，从而导致对其犯罪构成要件的解释缺乏统一性、合理性。刑法规范的保护法益和立法目的，决定了对其犯罪构成要件的解释立场和方向，只有明确了高空抛物罪的保护法益和立法目的，才能从根本上确定本罪的处罚范围，从而准确界定高空抛物罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
高空抛物罪作为典型的抽象危险犯立法，其处罚范围存在天然的扩张倾向。如果对本罪构成要件中的罪量要素“情节严重”的标准把握不好，就极易导致高空抛物民事行政违法与刑事犯罪的界限混淆不清，甚至造成轻微违法行为的不当犯罪化。因此，对于高空抛物罪的司法适用，难的不是去认定某种行为是否属于高空抛物行为，而是如何从众多高空抛物行为中排除掉不值得科处刑罚的轻微民事行政违法行为。对此，准确把握高空抛物罪的保护法益就显得尤为重要，只有利用本罪的保护法益对其构成要件行为进行目的性限缩解释，才能合理限制本罪的处罚范围。
在理论上，关于高空抛物罪的保护法益，存在公共安全与公共秩序两种不同立场和观点。出现这种分歧的原因，与高空抛物罪在立法过程中的体系位置变化有关。目前，高空抛物罪的保护法益被大多数学者认为由“公共安全”调整为“公共秩序”。[1]不过，由于公共秩序这一集体法益的包容性太强，几乎所有高空抛物行为都会或轻或重地侵犯公共秩序，因此其实际上又无法起到限制本罪处罚范围的作用，法益的解释论功能难以得到彰显。出于限制本罪处罚范围的目的，有个别学者认为，把高空抛物罪放在刑法第二百九十一条当中存在定性上的偏误，如何矫正这一偏误带来的体系矛盾及司法适用难题，则需要从个罪之保护法益定义上予以必要的矫正，而矫正的路径是把高空抛物罪的保护法益解释为公共安全。[2]
笔者认为，在现行刑法体系下，将高空抛物罪的保护法益界定为公共安全并不可取，这在本质上违背了罪刑法定原则和刑法体系解释原理。但这一观点背后所隐藏的目的论限缩解释立场，却是值得提倡的。一方面，公共安全的特征表现为不特定性，这里的“不特定”不单指危害对象的无法确定，还包含了危害结果的随时扩张性、不可预测性。但是，大多数高空抛物行为一般都只能引起对不特定单个人的伤害，即使持续或者多次高空抛物存在对不特定多数人人身、财产安全造成侵害的可能性，但这不是高空抛物行为的典型形态或者常态。因此，可以认为，存在许多值得科处刑罚但却没有危害公共安全的高空抛物行为。另一方面，即便承认该学者所提出的公共安全的表象法益概念，也不能将其与实质的公共安全法益相提并论。所谓的“与人身、财产法益相关的公共安全的保障”，实际上只是一种更为缓和的秩序法益，其甚至连对公共安全的抽象危险性都不存在，而是直接为立法所规定的某种禁令或者义务，不能将这种表象法益强行解释为公共安全。
事实上，既然立法者将高空抛物罪置于刑法第六章第一节扰乱公共秩序罪的条文中，那么按照条文的体系位置，公共秩序就理应成为本罪保护的法益。与此同时，为了合理限制高空抛物罪的处罚范围，有必要对高空抛物罪所保护的公共秩序法益内涵作一些目的性限缩，这也是本罪立法规定的“情节严重”成立条件的要求。
根据立法机关的说明，高空抛物罪的立法目的在于“维护人民群众头顶上的安全”。正是出于对生命健康安全这一最核心、最基本、最重要法益的前置化、早期化、周延化保护，刑法才增设了本罪。因此，可以说，高空抛物罪是通过对禁止高空抛物这一公共秩序的规制，来实现对人身安全的提前保护。据此可以得出两个结论：第一，高空抛物罪的保护法益是公共秩序；第二，违反公共秩序的高空抛物行为只有在具有致人伤亡的实质属性的情形下，才符合本罪的立法目的，如果某一高空抛物行为自始不具有致人伤亡的实质属性，那么其根本不是刑法所要规制的对象，不能将其纳入高空抛物罪的处罚范围，充其量只属于民事行政违法行为。值得指出的是，所谓高空抛物行为具有致人伤亡的实质属性，是指高空抛物行为本身（高空+物品）所具有的伤害性，而不论是否存在导致现实伤害的具体危险性或可能性。
这样界定和理解高空抛物罪的保护法益具有如下优点：一是符合刑法立法对高空抛物行为进行预防性犯罪化的规制目的，有效地将一些实际上并没有现实危及公共安全但具有危害公共安全的抽象危险性（严重违反公共秩序）的高空抛物行为纳入处罚范围。二是符合高空抛物罪的刑法体系定位，与本罪的典型轻罪法定刑配置相协调。高空抛物罪在我国刑法中属于典型的轻罪立法，从“以刑制罪”的角度来讲，本罪所能规制的行为不可能是实际危及公共安全的严重犯罪行为。三是可以充分激活高空抛物罪情节严重的犯罪成立条件，合理限制本罪的处罚范围。单纯的公共秩序法益无法有效发挥构成要件的解释论机能，但是，通过引入禁止高空抛物这一公共秩序的规范保护目的，便能将本罪的保护法益与生命健康安全法益产生规范勾连，由此实现限制高空抛物行为处罚范围的教义学目标。
三、“情节严重”的教义学限缩
高空抛物罪的构成要件规定十分精简，只要从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重即可成立本罪。为了避免过度扩大高空抛物行为的处罚范围，混淆刑事违法与民事行政违法之间的界限，刑法特意设置了“情节严重”的入罪门槛。作为入罪意义上的“情节严重”要件，便成为划分高空抛物行为刑事违法与民事行政违法、罪与非罪界限的核心标准。由于“情节严重”这一整体罪量标准具有抽象性和概括性，对于何种情形下的高空抛物行为才是值得入刑的犯罪行为，理论界和实务界均没有较为统一的标准，甚至在很多问题上还存在截然对立的看法，这也是本罪在司法适用中遭遇诸多问题的最主要障碍所在。
对此，笔者认为，必须诉诸高空抛物罪的保护法益来明确情节严重的具体认定标准。根据笔者的界定，高空抛物罪的保护法益是公共秩序而不是公共安全，且违反公共秩序的高空抛物行为只有在具有致人伤亡的抽象危险属性的情形下，才符合本罪的规范目的。从立法目的和保护法益来看，一方面，高空抛物罪仍然属于典型的抽象危险犯，而不是具体危险犯或者实害犯（结果犯），不能对其成立施加额外的结果或者现实危险要素；另一方面，并不是所有的高空抛物行为均成立本罪，只有在高空抛物行为本身具有致人伤亡的抽象危险属性（能够威胁人民群众头顶上的安全）时，才属于情节严重的高空抛物行为，才值得动用刑法对其加以规制。
根据高空抛物罪情节严重的法益内涵——具有致人伤亡的抽象危险性，对本罪构成要件要素的限制解释，均应当以此为实质标准和导向。
1.关于抛物的性质。一是要考虑物品本身是否具有危险性。如果物品本身即具有致人伤亡的危险性，如刀具，那么原则上可认为属于情节严重。当然，若被抛下的物品本身具备爆炸性、毒害性等高度危险性，如装有煤气的煤气罐，其与放火、决水、爆炸以及投放危险物质这4类行为的危险性相当，对不特定多数人的人身、财产安全构成严重威胁，那么就可能被认定为以危险方法危害公共安全罪而非本罪。二是要结合抛物的高度和物品本身的重量、大小等因素综合分析，判断在重力作用之下所抛掷的物品是否具有足以致人伤亡的抽象危险性。如果答案是肯定的，那么可以认为属于情节严重的情形，反之则应当出罪。如不管从多高的地方掉下去，泼洒生活污水、一件普通的衣服、纸屑等质地柔软或质量很轻的物品都不会具有致人伤亡的危险，不应属于情节严重的高空抛物行为。实践中，有案例中的抛物为生活垃圾，对此需要结合垃圾的具体物品来认定是否具备足以致人伤亡的抽象危险性，如果里面含有电池、碎玻璃等质地坚硬的物品，或者垃圾整体质量较重，足以致人伤亡的，则可以认定为情节严重。
2.关于高空的认定。笔者完全赞同如下论断：判定刑法语境中的“高空”，重点在于被抛掷物因处于一定高度而具有的重力势能，在下落时转化为动能而产生的对其下方的危险性。因高空坠落的冲击力，从高空坠落的物品蕴含着巨大的危险，因此，只要会使被抛掷的物体因重力产生对他人的危险（而不是因水平抛掷、投射产生的危险），即可认为属于高空，对其具体高度不宜机械地理解或作出限定。[3]在此基础上，笔者认为还需注意如下特殊情况：一是从具有相对高度的平台向下抛掷物品的，只要抛物的位置与地面之间存有一定的垂直距离，即可认定为高空抛物。如从18楼向15楼的阳台抛掷物品也属高空抛物。反之，平层横向抛物应当排除高空抛物属性。二是所抛掷的物品应是经过自由落体运动坠落，若沿着斜面滚动落下则不宜纳入本罪范围。如将一块圆石从山顶沿坡滚下，不宜认定为高空抛物罪。三是行为人并非从高空抛掷物品，而是将物品抛至高空再任其落下的，有学者认为这种情况也属于高空抛物。[4]笔者对此持反对立场，这种情形已经超出了高空抛物的通常含义了，不宜在第一层的形式要件认定上作扩大解释。
3.关于高空抛物的场所、时间的认定。这一点无论是在理论上还是在实践中均极具争议。例如，理论上有学者认为，高空抛物罪作为抽象危险犯天然具有扩张处罚范围的倾向，为了合理限制本罪的处罚范围，有必要以3个特征对高空抛物罪构成要件符合性的裁判规范进行指导，续造的裁判规范为“高层结构中公众出入的时段与区域”“利用高差抛掷致险器物”“禁止实施抛掷物品致使人身、财产遭受损害危险行为规范的违反”。[5]按照该观点，向高层住宅中的景观湖、栅栏封闭的灌木丛等不属于公众出入的区域抛掷物品，无论如何也不应成立本罪；在住宅人员均已休息的情形下抛掷物品，也不应纳入高空抛物罪的评价范围。反观司法实践，对于向高层小区绿化带抛掷物品，以及在深夜向小区楼下抛掷物品的，均存在以高空抛物罪甚至以危险方法危害公共安全罪论处的判例。
笔者认为，无论是从高空抛物罪的保护法益——公共秩序出发，还是根据高空抛物罪的客观构成要件，均没有理由对高空抛物犯罪行为的时间和场所作出理论限制。上述理论观点的本质在于将高空抛物罪的保护法益定位为公共安全而非公共秩序，由此在立法规定的构成要件之外额外增添了许多犯罪成立的限制要素。这种违背立法规范和刑法体系的限制解释立场，过度缩小了高空抛物罪的处罚范围，从而使其退化为与具体危险犯无限接近的犯罪类型，在根本上有违立法设立本罪以扩大对高空抛物行为规制范围的初衷和目的。
按照笔者立场，高空抛物情节严重与否的关键在于高空抛物行为本身是否具有致人伤亡抽象危险性，其判断标准在于：假设下面有人，行为人所抛掷的物品在重力作用下是否具有致人伤亡的危险性。这种假设只是为了判断高空抛物行为本身的危险属性，而不要求被害人真实存在，因为高空抛物罪属于典型轻罪立法的抽象危险犯，根本无需也无法等到具体危险性出现时才发动处罚。就像实务案例所显示的那样，即便是在深夜高空抛物，或者向高层周围的绿化带高空抛物，只要所抛掷的物品具有致人伤亡的抽象危险性，那么便属于立法规定的情节严重情形，可以成立本罪。
当然，倘若行为人在公众活动时间和出入场所实施高空抛物行为，那么其更加毫无争议地符合本罪情节严重的入罪要求，且在量刑上可能更重。甚至在特定情形下，如果高空抛物行为具有致人伤亡的现实的具体危险性，如物品正好落在行人身边，那么这实际上已经超出了高空抛物罪所能规制的上限范围了。因为本罪的最高法定刑为1年有期徒刑，属于典型的轻罪，而具有致人伤亡的具体危险性的高空抛物行为实际上已经同时成立故意伤害罪（未遂）（此时行为人至少具有间接故意的主观罪过），二者构成想象竞合，应当从一重罪以故意伤害罪（未遂）论处。
可能有人会质疑，若放弃了高空抛物的时间、场所限制，那么会导致对客观上不具有任何危险性的高空抛物行为也予以刑罚处罚。对此，笔者认为，一方面，高空抛物罪本来就不要求发生具体危险，而仅要求行为本身具备抽象危险即可。作为一个以公共秩序为保护法益的典型轻罪，将客观上不具有任何危险性的仅具有抽象危险的高空抛物行为纳入处罚范围并不存在合法性和正当性疑问。另一方面，当事后司法机关查明，行为人在实施高空抛物行为时，对抛物场所进行了观察，在没有行人路过的情况下实施抛掷行为；抛物之前设置了警戒线、提示语，或者安排他人在下面提醒过往行人注意安全。对于此类行为人尽到了一定注意义务而实施的高空抛物行为，如果同时符合本罪的客观构成要件，那么完全可以通过相对不起诉、定罪免刑等方式对行为人免除刑罚处罚。
4.情节严重是对高空抛物罪客观构成要件的整体罪量要素之要求，仅具有单纯反映行为人主观恶性大的情节（如多次高空抛物）但客观上并不符合情节严重条件的高空抛物行为不宜成立本罪。
关于高空抛物罪情节严重的理解，理论上比较通行的观点主张，应当采取综合判断标准，既要考察高空抛物行为的实际危险性以及对公共秩序与安全的危害，也要考察行为人的主观认知情况和主观恶性，根据《高空抛物意见》第6条规定的对高空抛物犯罪一般不得适用缓刑的5种情形来综合认定是否属于情节严重。[6]在这5种情形中，除了在人员密集场所实施属于客观危险性要素，及一个兜底性条款以外，其余3种情形均是反映行为人主观恶性和人身危险性的主观情节，与高空抛物行为本身的客观危险性无关。
笔者认为，上述立场和观点存在合法性与正当性疑问，值得商榷。其一，根据高空抛物罪的保护法益，只有具备致人伤亡的抽象危险性的高空抛物行为才具有刑事处罚的必要性，这也是本罪客观构成要件的基本要求。如果行为人自始至终并没有实施过一起具有致人伤亡的抽象危险性的高空抛物行为，而仅因其多次实施、经劝阻仍继续实施或者受过刑事处罚或行政处罚后又实施而予以入罪处罚，那么，这无疑属于典型的“客观不够主观凑”的主观归罪，显然有违法益保护的刑法客观主义基本立场。其二，《高空抛物意见》第6条旨在规定对高空抛物犯罪一般不得适用缓刑的情形，这属于在量刑领域考虑行为人因素的合理影响，仍然是在罪刑法定的框架内展开的。但是上述观点却在刑法的明文规定之外，将行为人因素纳入决定入罪与否的犯罪构成要件之中，这无疑属于典型的行为人刑法规范。在解释论上将反映行为人主观恶性或人身危险性的因素作为入罪条件，不仅缺乏刑法立法的明文规定，而且显然有违行为刑法的基本原理，并不可取。
四、高空抛物罪与其他犯罪的界分与竞合适用
在我国刑法中，高空抛物行为按照法益侵害的不同，大致可分为危害公共安全型、侵害个人法益型和扰乱公共秩序型3种轻重有别的犯罪类型。而高空抛物罪作为以公共秩序为保护法益的抽象危险犯，显然属于高空抛物行为的兜底性处罚条款。当高空抛物行为在严重扰乱公共秩序的基础上，还具备危害公共安全或个人人身安全、财产权的不法内涵时，其便可能同时符合以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪等实害犯、具体危险犯的构成要件，成立想象竞合犯。高空抛物罪的最高法定刑为1年以下有期徒刑，这在我国刑法中属于典型的轻罪立法。对于此类典型轻罪立法，无论是根据刑法的明文规定还是“以刑制罪”观念，都有必要严格控制其处罚上限。对于同时造成了现实法益侵害以及法益侵害现实危险的高空抛物行为，要先考虑成立相应重罪（包括未遂犯），而慎以本罪论处，否则极有可能导致重罪轻罚、有违罪刑法定与罪刑相适应原则的后果。
（一）高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪
当高空抛物行为具有造成不特定多数人人身财产安全现实侵害及其危险的时候，无疑成立刑法第一百一十四条、第一百一十五条规定的以危险方法危害公共安全罪，但何种类型的高空抛物行为才属于危害公共安全的犯罪行为？
综观司法实践中形形色色的高空抛物行为，能够对公共安全造成现实而具体的侵害危险的实属罕见。对此，正如曲新久教授所言，高空抛物是否真的会危及公共安全，还需要进一步考虑楼下人群的数量和密集程度、人群是否有可能形成践踏、每个人可躲避的空间大小等许多具体因素。[7]实际上，高空抛物行为危害公共安全的难度之大，只有在极端情况下才可能出现。例如，行为人从高空向人群密集区域连续抛掷多个重物，或者抛掷易燃易爆的危险物品（如装满煤气的煤气罐），足以现实威胁不特定多数人的生命健康安全的，才能成立以危险方法危害公共安全罪、放火罪等危害公共安全类犯罪。
诚如张明楷教授所言，高空抛物罪的增设基本上否认了高空抛物行为对公共安全的危害，因而是对《高空抛物意见》相关条款的明确否认。[8]在刑法修正案（十一）之后，司法机关应自行纠正《高空抛物意见》，对高空抛物行为忽略“足以危害公共安全”的要求认定成立以危险方法危害公共安全罪的做法，严格把握高空抛物行为成立危害公共安全犯罪的条件和范围。根据具体案件事实，对于向人群密集区域连续抛掷多个重物，或者抛掷易燃易爆等危险物品，足以危害不特定多数人生命健康安全的高空抛物行为，即便因偶然因素没有造成任何危害后果，司法机关也要敢于按照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，不要因为有了高空抛物罪这个轻罪就重罪轻罚。相反，对于高空抛物行为本身不具有危害公共安全危险属性的情形，即便已经造成了个别人员伤亡或者财产损失的，也只能按照故意伤害罪等侵害个人法益的犯罪定罪处罚，而不能人为拔高为危害公共安全类犯罪。
（二）高空抛物罪与侵犯人身、财产犯罪
根据笔者对高空抛物罪保护法益的界定以及情节严重的解释，高空抛物行为本身只有具备致人伤亡的抽象危险性时才符合高空抛物罪的入罪条件。而当高空抛物行为本身所具备的抽象危险性外化为具体危险甚至现实侵害时，其便可能同时构成故意杀人罪（未遂）、故意伤害罪（未遂）等侵犯个人法益的（间接）故意犯罪。这些犯罪与高空抛物罪构成想象竞合犯，应当从一重罪以其他罪定罪处罚，没有高空抛物罪适用的空间。
值得指出的是，在刑法修正案（十一）通过后，对于尚未造成人员伤亡的高空抛物行为，司法机关存在另一种截然相反的倾向，即一律以高空抛物罪这个轻罪论处，而不论高空抛物行为是否具备致人伤亡的具体危险性或者是否实际导致财产损失。这种典型的过于追求判决的稳妥性和保守性的做法，可能导致“重罪轻罚”的不当后果。事实上，当高空抛物行为尚未造成任何现实损害时，司法机关仍然应当结合案件具体情况，判断是否存在致人伤亡的现实危险性。如果存在这种具体危险则应当以相应重罪（视情况成立间接故意的故意杀人罪或者故意伤害罪）的未遂犯论处，而不能以高空抛物罪论处，否则就是重罪轻罚、放纵犯罪。具体而言：1.当高空抛物行为已致他人伤亡时，无疑应当以故意伤害罪或者故意杀人罪论处。此时，根据行为人的主观故意内容，可以划分为两种具体情形讨论：一是行为人针对特定对象实施高空抛物行为的，那么不管行为人是否追求死亡结果的发生，都应当评价为故意杀人罪，死亡结果发生的则成立犯罪既遂，死亡结果未发生的则成立犯罪未遂。二是行为人高空抛物时并没有具体的目标对象，其对危害结果的发生通常持放任的态度，主观上对被害人伤亡结果的发生至少存有间接故意，此时直接根据具体伤亡结果来定罪量刑即可，致人死亡的成立故意杀人罪，致人重伤或轻伤的成立故意伤害罪。
2.当高空抛物行为没有造成他人伤亡后果时，并不能直接否认重罪未遂的成立而仅以高空抛物罪论处。一方面，当行为人针对特定对象实施足以致人死亡的高空抛物行为时，即便没有造成任何后果，也应以故意杀人罪的未遂论处。另一方面，即便行为人没有针对特定人，但高空抛物行为客观上已经对他人生命健康安全造成了现实危险（不过尚不确定是否足以致人死亡），那么至少也应当以故意伤害罪的未遂论处。笔者甚至认为，考虑到间接故意也是故意，因而间接故意也具有未遂犯形态，既然承认了间接故意型故意伤害罪具有未遂形态，那么也应当承认间接故意型故意杀人罪的未遂形态。如此一来，如果此时司法机关根据证据事实可以认定高空抛物行为在客观上具有致人死亡的现实危险的话，无疑也可以故意杀人罪的未遂犯论处。
3.当高空抛物行为造成了数额较大的财产损失时，同时成立故意毁坏财物罪和高空抛物罪，二者成立想象竞合犯，应以故意毁坏财物罪论处。不过，由于故意毁坏财物罪不处罚未遂犯，因而只要高空抛物行为没有实际造成数额较大的财产损失，就不成立该罪。当高空抛物行为同时造成了人员伤亡与较大财产损失时，属于高空抛物罪、故意毁坏财物罪与故意伤害罪、故意杀人罪的想象竞合犯，从一重罪论处即可，不能数罪并罚。
【注释】
作者单位：福建省厦门市湖里区人民法院
★作者系厦门大学法学院副教授、博士生导师。
[1]陈兴良：“公共安全犯罪的立法思路嬗变：以《刑法修正案（十一）》为视角”，载《法学》2021年第1期；林维：“高空抛物罪的立法反思与教义适用”，载《法学》2021年第3期；应家赟：“高空抛物罪的保护法益及其规范适用”，载《浙江学刊》2021年第5期。
[2]姜涛：“高空抛物罪的刑法教义学分析”，载《江苏社会科学》2021年第5期。
[3]于同志、王硕：“高空抛物刑事案件司法认定的若干问题”，载《法律适用》2022年第4期。
[4]林维：“高空抛物罪的立法反思与教义适用”，载《法学》2021年第3期。
[5]王飞跃：“论抽象危险犯个罪裁判规范的续造”，载《中国法学》2022年第2期。
[6]姜涛：“高空抛物罪的刑法教义学分析”，载《江苏社会科学》2021年第5期；林维：“高空抛物罪的立法反思与教义适用”，载《法学》2021年第3期；李佳杰：“对高空抛物罪中‘情节严重'的认定”，载2022年1月4日《检察日报》。
[7]曲新久：“《刑法修正案（十一）》若干要点的解析及评论”，载《上海政法学院学报》2021年第5期。
[8]张明楷：“《刑法修正案（十一）》对司法解释的否认及其问题解决”，载《法学》2021年第2期。
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