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【202328069】无权处分行为中财产犯罪的性质
文/赵文涛；吕黛婷
作者单位：山东省泰安市人民检察院 山东省泰安市泰山区人民检察院
摘要：
具有权利外观的行为人冒充权利人的名义欺骗善意第三人，以权利人的不动产为标的与第三人进行交易，从刑事角度分析，因第三人处分权限与地位的缺失，且不动产可以作为盗窃罪的犯罪对象，该行为应当认定为盗窃罪的间接正犯。从刑民交叉角度分析，该冒充权利人处分其财产的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定性，民法上为保护善意第三人而设置的权利外观责任不影响刑法中诈骗罪的定性。在一行为同时触犯多罪名的情形下，应当按照想象竞合犯从一重罪论处。
期刊栏目：司法论坛
一、问题的提出
诈骗罪与盗窃罪作为传统财产犯罪，在实践中大部分案件，人们仅凭直接即会做出正确的判断，但是对于现在涌现出的部分复杂、新颖的盗骗交织案件，窃与骗的界限却不甚明朗。而当此类疑难案件与民法上权利外观责任的适用交织在一起时，案件则变得更为复杂。
例如，在贾某某盗卖他人车位一案中，贾某某作为某小区物业公司（开发商指定的物业）经理，接受李某委托，为李某售卖其所有的5个车位牵线搭桥。为偿还赌债，贾某某伪造开发商公章，虚构车位系开发商所有、物业代为售卖的事实，与金某等5名业主签订车位买卖合同，收车位款50万元，后将车位交付业主。该案涉及3个主体，即权利人、行为人、因被骗而向行为人交付财产的第三人。行为人通过欺骗行为从第三人处获取财产的同时，也具有侵犯权利人财产的意图，客观上将权利人的财产转移给第三人，致使财产权益在权利人、行为人和第三人之间进行不当流动。由于该类案件通常触发民事外观责任的适用，如本案物业经理贾某某存在代表开发商对外出售车位的外观，第三人善意无过失，从而获取本属于权利人的财产权益，因而第三人的财产利益从整体上看并未受侵害，由此导致刑法上的财产损害后果存疑，因此引发定性争议。
二、处分权的缺失与不动产能够成为盗窃的对象
（一）三角诈骗与盗窃罪间接正犯的区别
诈骗罪的常规类型为，被害人与受骗人具有同一性，被害人由于陷入错误认识进而处分自己占有的财产。在形形色色的诈骗行为类型中，还存在受骗人与被害人相对分离的特殊类型，即受骗人与被害人并非同一主体，受骗人基于错误认识而处分被害人财产，导致被害人遭受财产损失的情形。这种情况在刑法理论上称为三角诈骗，其中的受骗人可称之为第三人。与三角诈骗易混淆的是盗窃罪间接正犯。所谓盗窃罪间接正犯，是指行为人欺骗第三人，对不知情的第三人形成支配力，通过第三人转移被害人占有的财产。刑法理论一般认为，诈骗罪与盗窃罪间接正犯的区分在于被骗人是否具有处分被害人财产的权限或者可以处分被害人财产的地位，若有，成立三角诈骗；否则，成立利用第三人的盗窃罪的间接正犯。对于处分财产的权限与地位的认定，总体上存在主观说、授权说、阵营说与综合说四种观点，笔者赞同综合说。该学说认为：被害人处分财产的权限或地位，既包括法律上的权限或地位，也包括事实上的权限或地位。[1]而事实上的权限和地位，则应看事实上是否得到了被害人的概括性授权，根据社会的一般观念进行判断；至于是否得到了被害人的概括性授权，则应根据受骗者是否属于被害人阵营、是否财产的占有者或辅助占有者、其转移财产的行为外表上（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可、受骗者是否经常为被害人转移财产等因素进行判断。
冒充权利人侵财犯罪确实存在3个主体，即行为人、买受人（第三人）和权利人，似乎符合三角诈骗罪的犯罪构成，但并不是只要出现3个当事人的诈骗就是三角诈骗。首先，第三人没有处分权利人财产的权限和地位，第三人并非权利人不动产的合法占有者，其与权利人并无关系，因此其没有处分权利人不动产的权限；其次，第三人也未处分权利人的财产。三角诈骗是指受骗人基于认识
错误处分了他人的财产，从而导致他人丧失了财产，受骗人虽与被害人分离，但被害人与被处分财产的所有权人一致。而冒充权利人的行为人与第三人签订不动产买卖合同，第三人向行为人支付交易对价，第三人处分的是自己的财产，而非受害人所丧失的财产，二者不具有素材上的统一性。因此，受骗人不具备处分权限与地位欺骗第三人处分财产的行为，只能认定为盗窃罪的间接正犯。
（二）不动产可以成为盗窃罪的犯罪对象
综合以上分析，虽然可以判定冒充权利人侵权的行为客观上属于盗窃行为，但是不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象，刑法理论界存在不同的观点。持肯定说的学者认为，[2]我国刑法没有明文规定盗窃的财物仅限于动产，从有利于保护公私财产所有权出发，应以不对财物做限制解释为宜；持否定说的学者认为，[3]不动产的不可移动性说明其不能被盗窃，无法对不动产客观转移占有，并且盗窃不动产是一般大众无法接受的，被害人可以通过民事、行政等合法手段恢复自己的权利，刑法应当保持谦抑性。因此，若要认定贾某某构成盗窃罪，前提是必须证明不动产可以成为盗窃罪的犯罪对象。
笔者认为，盗窃罪的犯罪对象应当包括不动产。第一，从文义解释的角度来看，根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃的对象是公私财物，理应包含动产和不动产，无论是法律规定还是司法解释，均未将不动产排除在公私财物之外，从概念的契合程度看，盗窃不动产可以成立。第二，从法秩序统一原理出发，刑法内部应当保持统一性。刑法第九十二条对公民私人所有的财产进行了列举，明确指出房屋属于公民私人所有的财产。刑法总则是对分则的抽象和集合，分则是总则的具体和细化，两者之间是一般与特殊、抽象与具体的关系，总则指导分则的适用；部门法之间同样应当保持统一性，刑法在法律体系中是民法及其他部门法的后置法，对作为前置法的民法具有一定的从属性，因此，刑法对于财物概念的界定，应当参照民事法律的相关规定。物权法第二条规定物包括不动产和动产，刑法中人、财、物的基本概念应当与民法中的概念含义保持同一性，不应把不动产排除在保护范围外。随着侵犯不动产类的有关刑事案件逐步增加，办案理念也应随着时代的变化与时俱进，不为陈旧的观念束缚，在当前法律无明文规定将不动产排除在盗窃罪对象之外的情况下，将不动产考虑在盗窃范围之内，符合一般解释的规定，也能满足当下司法实践的需要。
（三）行为人擅自处分权利人不动产的行为应评价为盗窃罪
本文引入的案例中，行为人在权利人毫不知情的情况下，对其财物进行处分，与善意第三人进行了买卖交易，符合秘密窃取的特征，虽然车位的空间位置并没有发生变化，但第三人近4年的占用使得车位在事实上脱离了原所有权人的占有，符合盗窃罪的客观表现，构成盗窃罪。但该行为的特殊之处在于，行为人似乎没有实施转移权利人财物的行为，但实际上，行为人只是利用不知情的第三人占有权利人的财产，节省了财物的二次转移，此种情形与自己窃取财物后将财物再交付给第三人的情形并无差别，只是省略了中间环节。即使事后能够责令被告人返还财产、恢复原状，也不可改变行为人盗窃权利人车位的客观事实，认定行为人的行为构成盗窃罪能够被法律认可与理论支持。
三、外观责任无法阻却犯罪成立及财产损失的合目的认定
通过上文分析，对行为人冒充权利人出售其财产的行为进行刑法规范评价，将其认定为盗窃罪并无法律和理论障碍，但不容忽视的是，该类案件还存在另外一层法律关系，即行为人与第三方买受人之间的交易行为。从外观上看，该行为属于民法上的无权处分，但因具有欺诈属性，从而发生刑民关系的竞合，能否据此认定行为人的无权处分行为对善意第三人构成诈骗罪，存有争议。
（一）财产损失承担问题不应影响诈骗犯罪的成立
从民事法律关系出发对刑事案件进行定性存在弊端。有观点认为，对于冒充权利人侵犯财产权的案件，如果第三人受到行为人欺骗而支付对价却无法取得权利人的财产，第三人存在财产损失的情况下，行为人冒充权利人从第三人处取财的行为构成诈骗罪并无异议。但是，如果此类案件符合民法上的善意取得、表见代理的要件时，权利人因权利外观责任而承担财产损失，第三人无损失，此时以民法上的外观责任归责为阻却事由否认诈骗罪的成立。可见，如果根据第三人是否善意取得来认定行为构成诈骗罪与否，势必导致罪与非罪的认定具有不确定性。
刑事行为定性不应径直采用前置法的标准。善意取得、表见代理等权利外观规则调整的是善意第三人与权利人之间的民事法律关系，是对权利人与第三人的利益进行衡量的分配结果，民法之所在某些场合通过牺牲权利人权益来保护第三人的信赖利益，是基于交易安全的考虑，最终是由第三人还是权利人承担财产损失，属于民法需要解决的问题，与刑法对行为的定性无直接联系。如果以认定第三人与权利人之间有无求偿关系为前提来确定无权处分人的行为性质，则会使得刑法上行为性质的认定存在困难。以善意取得为例，根据最高人民法院《关于适用物权法若干问题的解释（一）》，第三人有无重大过失需要结合交易场所、时机、对象等交易习惯进行认定，具有一定的技术性与专业性，需要衡量多重因素。善意取得规则的认定本属民事法律关系范畴，不能期待刑事案件的司法人员对上述关系作出准确的认定。无论权利人利益与第三人交易安全利益孰优孰劣，都没有改变行为人对第三人进行欺骗并使之交付财产的行为性质。
因此，民法上的损失承担问题不应影响刑法对行为性质的认定，刑民交叉案件的定性应遵循“刑事看行为，民事看关系”的法律适用规则，从行为本身出发，判定其是否符合有关犯罪构成要件。
（二）财产损失的合目的性评价
行为人冒充权利人与第三人进行交易，隐瞒了自己并非权利人的事实，属于欺骗行为。第三人陷入行为人就所交易的财产进行处分的错误认识，而向行为人处分了财产以作为交易对价，符合诈骗罪的构成要件。有观点认为，第三人基于民法上的善意取得制度获得涉案车位的所有权，没有遭受财产损失，没有财产法益遭受侵害，因而不构成诈骗。因此，认定行为人的无权处分行为是否构成诈骗罪，还需考虑第三人是否存在财产损失，这便涉及诈骗罪中的财产损害认定问题，在学理上有整体财产减少说与实质的个别财产说之争。整体财产减少说是指将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果有损失，才能肯定犯罪的成立。[4]实质的个别财产说认为，在行为人提供反对给付的场合，应当对比受骗者在从事该交易时所意欲获得的利益与给付的利益，而不是客观比较被害人丧失的利益与得到的利益的金钱价值。[5]根据实质的个别财产说的主张，在诈骗罪中，当被害人因受欺骗对财产法益的关系产生了认识错误，进而处分了财产，使受骗者的交换目的落空时，该欺骗行为损害了法益主体所交付的财产价值。因此，在交换经济中，从财产的交换价值是否实现来看，实质的个别财产说更为合理。
在行为人无权处分的场合，买受人通过交易所欲获得的是可依法享有所有权的、不存在法律瑕疵的财产。在行为人出卖他人所有之物的案件中，买受人基于对反向给付的错误认识而处分自己财产时，因其交换的财产为他人所有之物，是否享有所有权并不确定，即可认定其有财产损害。即使将来可能善意取得，通常需要经过一番讼争后方能平息与原所有人之间的争议，这样的财产交换可以说是失败的，故仍可认定其存在财产损失。
（三）行为人欺骗第三人买受权利财产的行为应评价为合同诈骗罪
无论是依民法层面对于权利外观责任的归责原则进行分析，还是从刑法层面对财产损失的合目的性理解，均能清晰地反映出本案贾某某以非法占有为目的，向第三人虚构涉案车位为物业代售的事实，第三人信以为真并支付对价，应当认定第三人存在财产损失：一方面，如果第三人知道财物并非为行为人所有的事实真相，不会购买，也不会向其支付价款；另一方面，第三人期望得到的是没有法律瑕疵和争议的、能顺利归属于自己所有的财物，但事实并非如此。综上所述，第三人存在财产损失，贾某某作为物业公司经理，虚构车位所有权人委托物业出售车位的事实，明知不能履行合同而将车位转卖与第三人，获得车位款，致使第三人遭受财产损失，其行为符合合同诈骗罪的构成。
四、盗窃罪与诈骗罪想象竞合之肯定
根据前文所述，无权处分人一方面侵害了原所有权人的占有，行为的对象是车位，被害人是车位所有权人，由于第三人不具有法律上和事实上的处分权限与地位，而不可能成为三角诈骗中的第三人，又因不动产可归属于财产概念的范围，可以成为盗窃罪的对象，所以，行为人贾某某对车位所有权人李某成立盗窃罪；另一方面，出卖人的行为侵害了车位买受人的财产权，行为的对象是钱款，而被害人是车位买受人，行为人贾某某虚构代卖车位的事实，明知实际不能履行合同而将车位转卖与第三人，获得车位款，第三人获得有权属争议的车位，其处分财产行为没有实现交换目的，致使遭受财产损失，故贾某某对第三人成立合同诈骗罪。
对于盗窃罪与诈骗罪，传统观点认为两者属于互斥关系，并不存在两罪竞合，对于这一观点，笔者存有疑虑。在不动产交易欺诈中，是否存在盗窃罪与诈骗罪的想象竞合，主要是对冒充他人不动产为自身不动产出卖给第三人的行为进行讨论。笔者认为，这一行为构成盗窃罪与合同诈骗罪的想象竞合，且与两罪属于互斥关系并不冲突。尽管构成两罪，但两罪的对象和被害人均不相同，而两罪互斥关系主要存在于同一对象和同一被害人的情形下，因此，存在两罪的想象竞合与两罪为互斥关系并不冲突。在不动产交易欺诈中，存在盗窃罪与诈骗罪的想象竞合。据此，在行为人只实施了一个行为（盗窃行为与合同诈骗行为完全重合），却侵害了不同主体的法益，触犯了数罪名的情况下，应认定为盗窃罪与合同诈骗罪的想象竞合犯，从一重罪论处。
【注释】
作者单位：山东省泰安市人民检察院；山东省泰安市泰山区人民检察院
[1]张明楷：“论三角诈骗”，载《法学研究》2004年第2期。
[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第950页。
[3]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第26页。
[4]王钢：《德国判例刑法分则》，北京大学出版社2016年版，第218页。
[5]山口厚：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第312~313页。
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