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【202325072】自用型跨境寄递麻醉药品、精神药品的定性
文/许华萍；罗翔
作者单位：中国政法大学
摘要：
麻醉药品、精神药品兼具药品和毒品双重属性。自用型跨境寄递麻醉药品、精神药品的行为不具有扩散毒品的客观行为和主观目的，不会对社会公众健康造成危险，不构成走私毒品罪；是否构成其他毒品犯罪，关键在于自用目的是否正当。正当目的型自用的情形，未侵犯刑事不法层面的毒品管理制度，若同时符合量的正当，既不构成毒品违法，也不构成毒品犯罪；超出合理使用数量，形成瘾癖，可能构成毒品违法，但不构成毒品犯罪。非正当目的型自用的情形，若未达到非法持有毒品罪的入罪数量，仍属于毒品违法；只有超出数量标准，才可能构成非法持有毒品罪。
期刊栏目：司法论坛
麻醉药品、精神药品（以下合称“麻精药品”）的双重属性，造成了司法实践中涉麻精药品行为性质认定的难点与争议。麻精药品的双重属性表现为药品和毒品的一体两面性，当其被用作治疗或缓解某种疾病的关键药物时，发挥着特定的医疗效用，呈现出药品属性；当其超出医疗合理用量或属于非医疗性不当用药时，其致瘾癖性特征可能导致滥用结果或伴随滥用风险，呈现出毒品属性。[1]药品和毒品性质的界分，是涉麻精药品行为定性的逻辑起点和关键所在。
这一问题在自用型跨境寄递麻精药品的案件中尤为突出。司法实践中对于自用型跨境寄递麻精药品的行为定性不一，部分案件检察院作出不起诉决定，部分案件或进入刑事审判程序，或最终被认定为走私毒品罪。以自用为目的，跨境寄递麻精药品的行为如何定性，关键在于以下几个问题：第一，是否侵犯了走私毒品罪的保护法益；第二，对自用目的应当如何进行限缩；第三，行为人的主观明知应当如何认定。对上述问题的回答，直接关系到此类行为罪与非罪的界限，可以避免毒品犯罪打击范围的不当扩大。
一、毒品管理制度与选择性罪名的限缩解释
（一）刑事不法层面的毒品管理制度
关于走私毒品罪的保护法益，历来众说纷纭，但大体上可以归纳为国家对毒品的管理制度、国家对外贸易管理制度和社会公众健康的单一选择或不同组合。[2]不同理论的共性在于，都承认国家对毒品的管理制度是走私毒品罪的主要保护法益。毒品管理制度同样也是规制毒品违法行为的行政性法规的保护对象，由此引发的问题是：对行政不法和刑事不法层面的毒品管理制度是否应当作不同理解？按照量的差异说，行政不法和刑事不法仅存在量的差别，即社会危害性大小或不法程度高低的区别。[3]量的差别通常体现在数额或情节上，但是刑法第三百四十七条明确规定，走私毒品无论数量多少，都应当追究刑事责任；同时，基本刑3年以下有期徒刑一档的规定中，并无情节要素的限制，数额和情节通常具备的量的区分功能均失效。量的差异说会导致走私毒品的行政违法和刑事犯罪出现界分困难。
按照质的差异说，行政不法和刑事不法泾渭分明，存在本质不同。行政不法仅表现为行政不顺从，不涉及实质的法益侵害；而刑事不法是对全体社会意志的反抗，必然涉及实质的法益侵害。[4]按照这一观点，行政违法和刑事犯罪不存在包容与被包容的关系，一个不构成毒品违法的行为可能构成毒品犯罪，显然是不合理的。
质量的差异说具有相对合理性。按照质量的差异说，毒品违法和毒品犯罪虽然都侵犯了毒品管理制度，但二者具有质和量的区别。质的区别表现为，行政法上的毒品管理制度，是一种抽象的行政管理秩序，无需具有个人法益或具体法益的关涉性，只要违反相应的行政法规范，就推定侵犯了抽象的行政管理秩序，进而充足行政不法的要件构成毒品违法行为；但刑法上的毒品管理制度必须在抽象的行政管理秩序之外进一步寻找正当化根基，即具体、实质的法益侵害性。[5]量的区别表现为，刑法只保护最重要的法益，广义的集体法益必须能够还原为多个个人法益的集合，且对多个个人法益可能造成的侵犯或危险必须达到严重程度。[6]刑法规制毒品犯罪并非仅是为了保护抽象的毒品管理制度。按照“阻挡层法益构造”原理，刑法中存在为了保护背后层A法益而保护阻挡层B法益的立法现象，只要有效地保护阻挡层法益，背后层法益就能得到保护。[7]基于毒品特殊的致瘾性和对人体健康的危害性，保护阻挡层表象法益的毒品管理制度只是手段，保护背后层实存法益的社会公众健康才是根本目的。与个人法益不同的是，作为毒品犯罪保护法益的社会公众健康具有集体法益的属性，并非指向特定或单一个人，而是不特定或者多数人的身体健康。[8]
借助集体法益还原后的个人法益集合，将刑事不法层面的毒品管理制度限缩解释为对社会公众健康的侵害可能性或抽象危险，有助于厘清毒品违法和毒品犯罪的界限。刑法第六章第七节规制的毒品犯罪行为，从走私、贩卖、运输、制造毒品到非法提供麻醉药品、精神药品，均具有侵害社会公众健康的危险性，且根据侵害社会公众健康的程度高低或危险性大小分别匹配不同的法定刑。这也可以解释为什么自己吸食毒品或者为了自己吸食而购买少量毒品不构成犯罪，因为这种行为仅可能侵害行为人自己的健康，在侵害对象上具有确定性和唯一性，而不会对不特定或者多数人的健康产生危险。[9]基于体系解释的一致性，也并非所有走私毒品的行为都会侵犯刑事不法层面的毒品管理制度，只有当其可能对不特定或者多数人的健康造成侵犯或危险时，才可能构成刑法上的走私毒品罪。
（二）选择性罪名的限缩解释
在保护法益的指引之下，走私毒品罪还受到与其同属于刑法同一法条的选择性罪名限缩解释的限制。
限缩解释的第一个方面表现为由毒品管理制度背后的社会公众健康法益推导出的扩散性特征。毒品犯罪对社会公众健康的侵害可能性或抽象危险，通过毒品犯罪的不同行为方式加以表现。走私毒品罪之所以和贩卖、运输、制造毒品罪规定在同一选择性罪名之中，且配备相同的法定刑，是因为具有共同的行为指向。从制造毒品，到走私和运输毒品，再到贩卖毒品，是一条完整的毒品传播流通链条，均服务于扩散毒品的目的。因此，上述选择性罪名均共同指向一个隐含的构成要件要素，即具有扩散毒品或者让毒品进入流通领域的风险。[10]毒品只有在被扩散时才会产生刑法上的法益侵害，这就要求行为人的走私行为必须伴随使毒品扩散的风险，从而对不特定或者多数人的健康产生抽象危险，才能达到刑事不法的严重程度。既然自己吸食毒品或者为了自己吸食而购买少量毒品因仅侵害行为人个人健康而不构成犯罪，那么以自用为目的跨境寄递精神药品，即使可能因违反行政法上的毒品管理制度而构成行政违法行为，但只要不存在扩散毒品的行为或风险，就不应当认定为刑法上的走私毒品罪。
限缩解释的第二个方面表现为由毒品管理制度本身推导出的正当目的排除。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》对非法贩卖麻精药品的行为定性作出了明确规定：“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚这一规定表明，麻精药品并不必然表现出毒品属性，利用了麻精药品的何种属性对于毒品犯罪的认定具有重要意义。基于医疗目的非法贩卖麻精药品的行为侵犯的是国家对药品的正常经营管理秩序，未利用麻精药品的毒品属性，因而未侵犯刑事不法层面的毒品管理制度，排除毒品犯罪的成立。《〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的理解与适用》对此作了进一步阐释：“麻精药品具有双重属性，无论通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。因此，列入《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品并不等同于毒品，也并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为贩卖毒品罪，而应具体情况具体分析。”[11]走私毒品和贩卖毒品属于刑法同一法条之下的选择性罪名，为避免出现双重适用标准，基于选择性罪名的限缩解释，对贩卖毒品性质的界定也应适用于走私毒品。如果认为出于医疗目的，非法贩卖麻精药品的行为因未侵犯毒品管理制度而排除贩卖毒品罪的成立，那么同样也应当认为，出于医疗目的走私麻精药品的行为未侵犯毒品管理制度，不构成走私毒品罪。[12]
由此，自用型跨境寄递麻精药品不构成走私毒品罪，是否构成其他毒品犯罪的关键在于如何划定合理自用的范围。
二、双重属性与合理自用范围的界定
关于毒品的定义，刑法采用了与禁毒法相同的表述，但禁毒法第二款同时存在“正当目的除外”的规定，即“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”。基于刑法的相对从属性和缓和的违法一元论，应当认为，“正当目的除外”属于注意规定而非法律拟制，同样适用于刑法中的毒品犯罪，否则会导致毒品犯罪认定出现矛盾情形。某一涉毒行为，因行为对象符合“正当目的除外”的规定而未违反行政法规范，但却符合刑法关于毒品的定义而违反刑法规范，这意味着不构成毒品违法的行为可能构成毒品犯罪，显然是不合理的。
结合毒品的定义，大体上可以将自用型跨境寄递麻精药品的行为分为基于正当目的的自用和基于非正当目的的自用，分别适用不同的认定路径。
（一）正当目的型自用
禁毒法中的“正当目的除外”条款对于正当目的采用了穷尽式列举的方式，仅限于医疗、教学和科研3种目的。因此，正当目的型自用是指基于医疗、教学、科研的需要，跨境寄递麻精药品且限于自己使用的情形，包括医疗目的型自用、教学目的型自用和科研目的型自用，其中存在争议的主要是医疗目的型自用。
通说认为，毒品定义具有3大要素：危害性（毒害性）、成瘾性（药物依赖性）和非法性（违法性），其中危害性和成瘾性是毒品的自然属性，非法性是毒品的法律属性。[13]非法性又包括受管制性和非法使用性。[14]药品与毒品的本质区别并不表现为自然属性，因为药物同样伴随对人体健康的副作用和可能的依赖性，二者的区别主要在于非法性中的非法使用性。非法使用性包括质的非法和量的非法，质的非法主要表现为目的非法。但药品属性和毒品属性相伴相随，药物使用超出合理范围也可能演变为毒品滥用，因而还需考察量的非法，即是否超出医疗合理用量的范畴。
1.质的正当：医疗目的的认定
行为人使用麻精药品的目的纷繁复杂，可能用于治疗某种疾病，如癫痫；可能用于镇痛或缓解疼痛引起的焦虑、紧张情绪，或治疗失眠、抑郁；也可能用于减肥、提神醒脑等等。上述目的是否属于正当医疗目的，对此存在形式标准和实质标准的争议。
形式标准认为，医疗目的仅限于经科学论证合理的诊治目的，利用的一般是药品的主要药学功效和被医学界所认可的合法用途，而不包括药品附随的副作用，且一般应当经医疗机构诊断并建议使用。同时为避免违背社会公众的一般认知，形式标准也认为，行为人未经医疗机构诊断而自行通过非正规渠道购买安眠药的现象并不罕见，若基于缓解失眠、疼痛等医疗目的，虽未经医疗机构诊断，但经查实未超出医疗合理用量，仍可认定为医疗目的。[15]但即便如此，按照形式标准，减肥、提神醒脑或为缓解抑郁症状而助兴利用的是麻精药品的副作用，很难被纳入医疗目的的范畴。而且形式标准过于重视专业诊疗，忽略了大量表现出抑郁、焦虑或失眠等症兆的人初期可能不会寻求专业诊疗，而是自行购买药物压制的事实，由此可能导致大量为治疗自身疾病而自行购买药物的行为被不当纳入毒品犯罪的打击范畴。
实质标准认为，即使不属于药品的主要药学功效，在行为当时此种医疗功效尚未得到医学界普遍认可，且未经医疗机构诊断并建议使用，但只要实质上被证明确实具有一定的医疗效果，也可认定为医疗目的。相较之下，实质标准缩小了毒品犯罪的打击范围，具有相对的合理性。麻精药品大多通过作用于中枢神经系统从而发挥其药学功效，麻醉、兴奋或抑制中枢神经系统既是麻精药品副作用的产生原因，同时也是其药用功效的主要途径，二者难以清晰分割。此外，经医疗机构诊断或医生建议使用，不是药品属性的必备要素，药品属性应以药物本身具有的药理作用为依据，专业机构或人员的认可只能起到辅助证明的作用，缺乏该加持不影响药品固有的药用功效的认定。行为人未经专业诊疗而自行通过非正规渠道购买国家管制的麻精药品，确实存在违反某种行政管理秩序的可能性，但只要该药物实质上具有一定的医疗效果，且未超出社会一般人通常认可的治疗疾病的目的，至多违反药品管理秩序，不可能落入毒品违法或毒品犯罪的规制范畴。
过分限缩医疗目的的范围，可能不当地将违反行政法药品管理秩序的行为作为违反刑法毒品管理秩序的行为加以打击。是否具有医疗目的，关键在于该麻精药品实质上对于治疗疾病或失眠、缓解焦虑或抑郁等是否具有一定的医疗效果。无论治疗效果的达成借助的是麻精药品的主要药学功效还是副作用，只要属于麻精药品药理性质、医疗效用等自然属性的范畴，就应当肯定医疗目的的成立。
2.量的正当：药物使用与毒品滥用的界限
在肯定医疗目的成立的前提下，量的正当与否同样影响行为定性，如果超出医疗合理用量的范围，药物使用完全可能转变为毒品滥用。药物使用与毒品滥用的界限关系到毒品定义的本质，毒品的定义是综合自然属性和规范属性通盘考虑后的结果。
药品和法律上的毒品在危害性和成瘾性上存在程度和虚实的区别。就危害性而言，药品的危害性是一种尚未转化为现实的法益侵害，也未达到紧迫危险程度的危害可能性，产生于药品物质属性所伴随的副作用，以达至一定服用数量为前提条件，即使过量也不必然触发危害性发生机制，因而该药用价值附随的潜在消极后果仍在可接受范围之内。但是，毒品的危害性是一种对人体健康产生抽象危险的危害盖然性，不同于药品过量使用产生的危害性，毒品本身的危害性是在一般状态下产生的，指其物质结构和属性能够改变人体组织机能的正常状态。[16]换言之，需要区分药品本身的危害性与药品过量使用的危害性、毒品本身的危害性与毒品过量使用的危害性。就法益侵害程度而言，药品过量使用的危害性才可能达至和毒品本身危害性大体相当的程度，进而可能落入毒品违法的规制范围。因而在医疗目的型自用的情形中，药品和药品过量使用的区分才具有违法性界限的意义。
就成瘾性而言，药品的成瘾性是一种潜在成瘾性，而毒品的成瘾性是一种既成成瘾性或高概率成瘾性。当前对成瘾性的认定存在过于依赖医学标准的问题，混淆了毒品的事实评价和规范评价，导致毒品与其他一般致瘾性物质难以区分。停留在事实层面的成瘾性标准无法回答，致瘾物质如此之多，如酒精、烟草等均有一定的成瘾性，为何未与麻精药品一同列入毒品管制范畴？由此可见，毒品的成瘾性要素立足于却远高于医学标准，在规范层面应作进一步限定。[17]结合刑事不法层面毒品管理制度的本质，毒品的成瘾性与对社会公众健康的危害性高度关联，成瘾性可以视为危害性的前置阶段，因毒品具有高度成瘾性且戒断困难，一旦扩散或流通，对社会公众健康的危害或抽象危险将难以控制。处于医疗合理用量范围的药物使用仍表现为潜在成瘾性，未达到既成成瘾性或高概率成瘾性的程度；药物使用只有超过合理用量范围，产生药物依赖进而已经形成瘾癖时，才符合法律层面毒品的成瘾性标准，进而可能构成毒品违法，但由于具有目的正当性根基，不成立毒品犯罪。
综上，医疗目的型自用绝对排除毒品犯罪的成立。若同时符合质的正当和量的正当，麻精药品只表现为药品属性，不涉及任何毒品违法和毒品犯罪；若仅符合质的正当而不符合量的正当，药物使用可能演变为毒品滥用，符合毒品的定义要素，但由于仅限于自用，不具有扩散毒品或让毒品进入流通领域的行为和风险，可能构成毒品违法，但仍不成立毒品犯罪。
（二）非正当目的型自用
非正当目的型自用的争议主要集中于跨境购买麻精药品供自己吸食的情形（以下简称“自吸型跨境购买”），司法实践中不少按照走私毒品罪处理。自己吸食属于非正当目的，利用了麻精药品的毒品属性，且跨境购买行为侵犯了国家对海关的监管制度，表面上看似乎符合走私毒品罪的犯罪构成，但是这会导致自吸型跨境购买和自吸型国内购买出现罪与非罪的显著区别。行为人为了自己吸食而在国内购买少量毒品，如果未达到非法持有毒品罪的入罪数额，通常不构成毒品犯罪，最多属于毒品违法；但若行为人为了自己吸食而从国外购买少量毒品，无论数额多少均构成走私毒品罪。这也是为什么有观点主张走私毒品罪必须以牟利为目的。然而，上述两种情形的区别仅仅在于毒品来源，毒品来源的不同在法益侵害性上表现为是否侵犯国家对海关的监管制度。由此，上述问题最终落脚于如何理解走私毒品罪所涉及的海关管理制度。
首先，就走私毒品罪而言，仅侵犯海关管理制度而未侵犯毒品管理制度的行为，是否可能构成走私毒品罪？表面上看，走私毒品罪兼具走私犯罪和毒品犯罪的双重性质，但1990年全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定》把走私毒品与贩卖、运输、制造毒品等犯罪并列规定在一起，并重新调整、规定了相应的刑罚，这表明立法机关在法律上并未将走私毒品罪归入走私犯罪。[18]而且从体系位置来看，走私毒品罪位于刑法第六章第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，而非第三章第二节的走私罪中，由此看来，走私毒品罪应当属于毒品犯罪而非走私犯罪。无论对走私毒品罪的保护法益持单一法益说还是复杂法益说，都应当承认本罪的主要保护法益是毒品管理制度，仅侵犯海关管理制度而未侵犯毒品管理制度的行为，无论如何都不能构成走私毒品罪。
其次，这里的毒品管理制度仍需要达到刑事不法的程度，仅侵犯海关管理制度及行政不法层面毒品管理制度的行为，不能认定为走私毒品罪。海关管理制度和毒品管理制度是两个不同层面的判断，二者相互独立，不能因存在对海关管理制度的侵犯，就将刑事不法层面的毒品管理制度降格至行政不法。在判断某一走私毒品行为是否侵犯了毒品管理制度时，仍应以是否具有扩散毒品或让毒品进入流通领域的风险从而对社会公众健康产生抽象危险为标准。非法持有毒品罪作为毒品犯罪的兜底条款，之所以设置了一定的入罪数量，正是因为只有当持有毒品的数量达到一定标准，超出通常的自用范围，无法排除提供给他人的可能性，从而在扩散毒品或让毒品进入流通领域上具有高度盖然性，对毒品管理制度的侵犯才达到了刑事不法的程度。因此，自吸型国内购买的情形中，若数量较少，推定仍处于自用范围之内，不具有扩散风险，只构成毒品违法；只有达到非法持有毒品罪的入罪数量，超出通常自用范围，才构成毒品犯罪。自吸型跨境购买与自吸型国内购买在毒品管理制度的认定上应当是一致的，前者若不考虑数量，会导致在认定毒品犯罪之前出现了毒品违法的规制缺位。为了自己吸食而跨境购买少量毒品直接跳过了毒品违法的前置性规制阶段，径直跳级至毒品犯罪，从而导致仅侵犯海关管理制度和行政不法层面毒品管理制度的行为被错误地认定为毒品犯罪。
最后，对海关管理制度的侵犯必须以逃避海关监管为前提。走私毒品罪的客观行为表现为，违反毒品管理法规和海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境。[19]根据《海关行政处罚实施条例》第七条，逃避海关监管的行为方式主要包括藏匿、伪装、瞒报、伪报等蒙蔽手段。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条，也将“以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查”作为毒品犯罪主观明知的判断依据。因此，即使存在违反毒品管理法规的事实，但只要行为人在通过海关时并不隐瞒，而是如实申报或交验，自觉接受海关检查和监管，就不能以走私毒品罪论处。
非正当目的型自用和非正当目的型他用存在本质区别，将毒品提供给他人吸食本就是一种扩散行为，无论数量多少，都具有扩散毒品或让毒品进入流通领域的风险，达到刑事不法的程度；但非正当目的型自用是否构成毒品犯罪必须考虑数量的限制，只有当跨境购买的毒品数量超出通常自用范围，无法排除提供给他人吸食的可能性，才能推定具有扩散毒品的风险。在通常自用范围的判断上应与自用型国内购买的情形保持一致，若跨境购买数量未达到非法持有毒品罪的入罪数量，最多属于毒品违法；只有达到非法持有毒品罪的入罪标准，才可能构成非法持有毒品罪，符合毒品违法与毒品犯罪的阶梯评价。（见图一）
自用类型
麻精药品呈现
属性 是否侵犯毒品
管理制度 行为定性
正当目的
型自用
正当目的：医
疗，教学和科
研
质的正当+量
的正当
药品属性
未侵犯行政不
法和刑事不法
层面的毒品管
理制度 不构成毒品违法
和毒品犯罪
质的正当+量
的过当
药品属性+毒
品属性
侵犯行政不法
层面的毒品管
理制度 可能构成毒品违
法，但不构成毒
品犯罪
非正当目
的型自用
非正当目的：
主要指自己吸
食
未达到非法持
有毒品的入罪
标准 毒品属性
侵犯行政不法
层面的毒品管
理制度 可能构成毒品违
法，但不构成毒
品犯罪
达到非法持有
毒品的入罪标
准 毒品属性
侵犯刑事不法
层面的毒品管
理制度 可能构成非法持
有毒品罪
图1：自用类型与行为定性
三、主观明知与认识错误
麻精药品的双重属性导致实践中对麻精药品的认识错误泛滥成灾，主观明知的认定和主观认识程度的标准也成为争议焦点。实践中经常出现的情形是，行为人仅认识到其走私对象可能属于违禁品或国家管制药品，但并未认识到属于国家管制的毒品范畴，也即出现对麻精药品毒品属性的认识缺位时，如何认定行为人毒品犯罪的主观明知？
（一）涵摄错误的认定
对毒品属性的认识缺位属于刑法中的涵摄错误，也叫归类性错误，即对构成要件要素理解的错误，行为人对构成要件的效力范围出现了认识错误。[20]涵摄错误属于事实认识错误还是违法性认识错误，在理论上存在争议。有观点认为，涵摄错误属于事实错误或者构成要件的认识错误。[21]按照这一观点，行为人未认识到麻精药品的毒品属性属于事实认识错误，绝对阻却走私毒品罪的主观故意。也有观点认为，涵摄错误属于违法性认识错误，是对法律概念出现了评价错误。[22]是否阻却故意应当遵循“行为人所属的外行人领域的平行评价”[23]标准，如果行为人所属的平行一般人对该麻精药品的毒品属性均具有认识，就不能排除故意的成立；若和行为人一样的社会一般人都无法认识到该麻精药品的毒品属性，那就可以排除故意。[24]
是否认识到行为的社会意义是区分涵摄错误和事实认识错误的关键。如果行为人本想跨境购买某种完全合法的产品，却不小心购买成了毒品，缺乏对毒品社会意义的认识，这无疑属于事实认识错误，可以阻却毒品犯罪的故意。但是如果行为人本想购买某种违禁品或国家管制药品，却不小心购买成了国家管制毒品，此时行为人对该物属于管制物品的社会属性至少具有明确认识，应当认为认识到了行为的社会意义，属于违法性认识错误的范畴。产生争议的往往是第二种情形。
（二）涵摄错误的证明责任分配
“行为人所属的外行人领域的平行评价”[25]标准固然可以为司法适用提供一定的标准参考，但标准的模糊性和抽象性难以避免司法人员纯粹主观判断的可能性。仅停留在实体法层面，违法性认识错误的判断难以避免理论的自说自话和文字游戏，该问题的解决最终还需诉诸于证明责任分配。
在构成要件该当性、违法性和有责性的递进式犯罪构成中，行为一旦符合构成要件该当性，就推定具备违法性和有责性，若存在违法阻却事由和责任阻却事由，就可以从反面排除违法性和有责性的成立。构成要件该当性和违法性是客观的、一般人的判断，有责性是主观的、个别化的判断。[26]在毒品犯罪的认定上，公诉人在构成要件该当性阶层只需要证明行为人明知是违禁品或国家管制药品，至少存在毒品违法的认识可能性。关于违法性认识程度，存在道德伦理违反说、法律规范违反说、刑事规范违反说和可罚的刑法违反说四种不同观点。[27]社会民众通常不具有精准的部门法定位能力，对于违法性的认识难以精确定位到违反何种法律规范。应当认为，违法性认识至少要达到违反法律规范的程度，但无需具体到违反刑法规范。因此，只要行为人认识到行为对象属于违禁品或国家管制药品，就推定具备违法性认识。但在有责性阶层，行为人可以提出自己存在违法性认识错误的抗辩，并承担优势证据的说服责任，证明一般人若置身于行为人所处环境，也完全无法认识到走私物品属于毒品。比如购买时仅标有过于生僻的英文缩写，未提示化学名称，没有对成分进行任何说明，也没有任何表明该物品与毒品存在关联的说明，且行为人并未就该物品的任何名称在网页上进行搜索和查询。此时对毒品的认识错误是行为人所属的外行人也难以避免的，可以阻却毒品犯罪的成立。[28]
毒品犯罪与毒品违法存在本质区别，家长主义可以为自吸型毒品违法提供理论依据，却不足以支撑毒品犯罪的刑法规制。只有从损害原则的角度才能把握毒品犯罪的本质内涵，毒品犯罪必须侵害刑事不法层面的毒品管理制度，伴随使毒品扩散的风险，从而对不特定或者多数人的健康产生抽象危险。对于因治病需要而购药的患者，绝不能轻易抡起法律尤其是刑法的杀威棒，刑法应当为每一位患者无后顾之忧地治疗自身疾病提供空间和保障。
【注释】
作者单位：中国政法大学
[1]王肃之：“新型毒品犯罪认定的若干问题”，载《人民司法》2022年第17期。
[2]杨敦先：《刑法运用问题探讨》，法律出版社1992年版，第351页；赵秉志：《毒品犯罪研究》，中国人民大学出版社1993年版，第113页；张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1505~1506页。
[3]王莹：“论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思”，载《河北法学》2008年第10期。
[4]王莹：“论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思”，载《河北法学》2008年第10期。
[5]罗翔：“空白罪状中刑事不法与行政不法的规范关联”，载《国家检察官学院学报》2021年第4期。
[6]姜涛：“论集体法益刑法保护的界限”，载《环球法律评论》2022年第5期。
[7]张明楷：“受贿犯罪的保护法益”，载《法学研究》2018年第1期。
[8]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1505页。
[9]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1505页。
[10]朱晓莉、张阿妹：“‘代购、销售管制麻醉药品和精神药物的法律定性’专题研讨会观点综述”，载《福建警察学院学报》2022年第3期。
[11]高贵君等：“《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第13期。
[12]龙天鸣：“代购药品行为性质的法理阐释”，载《人民检察》2021年第24期。
[13]安建：《中华人民共和国禁毒法释义》，法律出版社2008年版，第8~10页；段秋关：“毒品的定义及构成要素”，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》1999年第1期。
[14]广东省人民检察院课题组：“毒品的司法认定”，载《中国检察官》2021年第12期。
[15]周健、肖先华：“非法贩运麻醉药品、精神药品行为的司法认定”，载《中国检察官》2022年第20期。
[16]高巍：《贩卖毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第55页。
[17]靳澜涛：“论毒品定义要素的立法选择”，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2017年第6期。
[18]赵秉志：《毒品犯罪研究》，中国人民大学出版社1993年版，第113页。
[19]赵秉志：《毒品犯罪研究》，中国人民大学出版社1993年版，第114页。
[20]张丽卿：《刑法总则理论与适用》，神州图书出版有限公司2003年版，第247页。
[21]车浩、陈兴良等：“从鹦鹉案谈动物的刑法保护（下）”，载https://mp.weixin.qq.eom/s/SnTxuOrvA2BQbzylXJsYhA,
2023年5月23日访问。
[22]黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第193页。
[23]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第340页。
[24][德]罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第317页。
[25]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第340页。
[26]罗翔：“犯罪构成与证明责任”，载《证据科学》2016年第4期。
[27]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第413~414页；陈家林、姚畅：“违法性认识理论的本土化构建”，载《湖北社会科学》2021年第12期。
[28]罗翔：“机械司法与客观归罪之破局——以非法狩猎罪的司法限缩为视角”，载《探索与争鸣》2023年第1期。
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