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【202316067】未成年人刑民交叉案件刑事责任与财产保护研究
文/石泉
学科分类：刑事诉讼法
作者单位：吉林省长春市双阳区人民法院 期刊栏目：司法理论前沿
刑法中的“占有”和民法中的“占有”含义不尽相同，刑法在定罪量刑方面要求必须将被告人非法占有的行为、数额进行确定，视被告人致受害人对财物占有、使用、收益、处分的全部权能无法行使的程度而决定刑罚。而在民法上，占有是人对物的关系中的一种事实状态。这种区别的后果是刑事裁判中对被害人的确定以及对被害人财产保护的方式有时与民法认识存在差异。而在未成年人案件中，由于未成年人对物的占有往往通过法定代理人实现，由此产生的占有辅助、无权处分等等就更增加了一层复杂因素。本文在民法典物权编第五分编“占有”规定下研究涉未成年人刑事案件的处理，在未成年人是被告人或者被害人的情况下，通过对刑事责任的确认来研究如何实现被害人财产保护。
一、未成年被告人的经济责任承担
未成年人犯罪多集中于人身伤害和侵财犯罪，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。结合未成年人自身赔偿能力不足的现状，对其追赃及如何裁判责令退赔和罚金刑显得比成年人犯罪更为重要。本文将需要未成年人及其监护人以个人财产承担的民事退赔、损害赔偿和财产罚义务统一称为“经济责任”。
（一）未成年人占有脱离犯罪经济责任的损害填平
民法上占有脱离物是指非基于真正权利人的意思而丧失占有的物，广义上理解包括赃物、遗失物、遗忘物、误取物等。借用民法概念，侵财犯罪可以理解为占有脱离犯罪，通常犯罪所得需要原路径返还被害人，而在实践操作中仅仅原物返还能否填平被害人损失、犯罪所得物被无权处分后能否追缴、未成年人及其监护人如何承担民事责任等等都欠缺刑法上的规定，需要从民法典的视角加以解决。
1.返还和退赔应理解为并列关系而非选择关系。“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”，对这一规定，刑事裁判基本上是按选择关系择一裁判，在主文中要么表述为对未被查获的被害人损失责令退赔，要么表述为对查获的赃物予以返还，但是这样的裁判往往没有填平被害人损失，与民事侵权的处理原则不符。例如未成年被告人在校园周边强拿硬要同学的手机，在被查获时通常已经严重磨损和贬值，简单的返还不能弥补侵害，而被害人又不能提起民事诉讼，此时就应该在侦查和起诉环节注意举证和听取被害人意见，在裁判环节判决返还并折价赔偿。即使是对同一损害，也要允许返还和赔偿同时适用，以满足被害人财产损失的全面救济。
2.“盗赃”被无权处分后适用善意取得制度。实际上，我国相应的法律规定并没有“盗赃”这个概念，甚至“盗赃”的内涵也未有统一的学理解释，有人认为仅指盗窃赃物，有人认为包括抢劫等其他犯罪所得。“盗赃”不适用善意取得这一规定也从未在我国刑法、民法中出现，只是在德日等国民法上有相关规定。相反的，我国刑法有多个规定明确被盗物品适用善意取得，还有一些关于诈骗财物适用善意取得的规定，充分表明了刑法中对所谓“盗赃”仍然适用善意取得，这样才有利于维护市场交易安全。
（二）未成年人犯罪经济责任的特殊问题
未成年人实施违法犯罪行为后无论是否被追究刑事责任，因为未成年人的民事行为能力受限，并有法定监护人的责任混合于内，故其承担经济责任时都比普通成年人犯罪要更为复杂，需要结合民法典的相关规定处理细节。通常情况下，首先应由其以个人财产承担责任，其次要由其监护人承担责任，最后还要考虑其成年后的责任承担。但因法律规定相对模糊，实践中还有一些情况有待统一认识。
1.成立教唆犯、帮助犯或间接正犯情况下未成年人犯罪对破坏占有如何修复。占有是一种事实状态，一旦被破坏就需要通过法律对其修复。在刑事审判中，被侵害的法益固然需要通过对被告人科以刑罚进行保护，对财产占有人也要通过刑事判决或者其后的民事诉讼加以填平式的权利维护，然而在教唆犯、帮助犯或间接正犯成立下，未成年人虽然是实行者，但不一定承担经济责任。
（1）被教唆、帮助情况下的赔偿。占有的修复以返还原物或实现占有返还请求权为基础，在原物灭失情况下则需要以赔偿为解决方案，此时涉及共犯的赔偿责任分担。通常的裁判方式是各被告人承担连带责任，但随着犯罪事实和社会形势的变化以及司法理念的更新，在非法集资等案件中逐渐开始区分主从犯不同退赔责任和各被告人实际违法所得。在教唆成立的情况下，刑法第二十九条规定应当按照教唆犯在共同犯罪中所起的作用处罚。赔偿责任应当与刑罚相匹配，被教唆的客观实行行为的恶劣性并不因其系被教唆实施而有所减少，被教唆仅仅是主观心理驱动性有所降低，帮助行为与危害后果发生的因果关系也同于实行犯。因此，被教唆、被帮助的未成年人赔偿责任应当与其刑罚相一致，视其在共犯中的作用而承担，一般情况下对外以连带责任为主，这也与民法典第一千一百六十九条第一款的规定相符合。
（2）成立间接正犯情况下的赔偿责任。民法典第一千一百六十九条第二款表达的含义之一似乎是共同侵权的情况下，被教唆、帮助的未成年人不承担侵权责任。单纯从字面上理解，这个含义与刑法相关规定不相符合，刑法中共同犯罪均应承担刑事责任。如同样是故意毁坏财物行为，丙教唆未成年人甲和乙分别将两部手机扔入大海，一部价值5100元，另一部价值4900元，因甲损毁价值超过5000元起刑点，故甲与丙成立共犯，不仅要被处以刑罚，还需要与丙共同承担5100元赔偿责任；而乙的行为不构成犯罪，依靠民法规定就可能无需承担任何民事责任，全部由丙承担。这样的解读完全割裂了侵权与犯罪的递进关系。
此时，我们需要研究一下间接正犯。间接正犯一般不是共犯。比如被告人甲发现路边摩托车没有拔车钥匙，遂产生盗窃该车的想法，为此对未成年人乙谎称这是自己的车，让乙帮其推到自家，乙照办。甲虽然没有直接实施盗窃行为，但其利用没有盗窃故意的未成年人实施盗窃，构成间接正犯，也因此甲需要为侵害他人占有而被判处刑罚和承担返赃退赔责任，而未成年人乙因不存在犯罪故意，故与甲并不构成共犯关系，也不需要承担上述责任。在这种情况下也就与上述民法典第一千一百六十九条第二款规定保持了一致。也就是说，民法典的这款规定，并非建立在共同侵权的基础之上，而是与间接正犯理论在以下方面重叠：一是有身份（义务）者通过利用无身份（义务）者的有意行为作为实施工具而达成侵权目的，二是利用他人过失或不知情的行为实现侵权目的，三是利用他人合法行为起到实质侵权作用。刑法学界的主流观点亦认为间接正犯与教唆犯成立包容关系，因此民法中的教唆与刑法中的教唆并不是完全等同的概念，民法中的教唆对应刑法间接正犯内容，也就包容了刑法中教唆的内容，如此就可以区分民法典第一千一百六十九条第一、二款规定的不同情况，形成刑民交叉而一致的理解。
2.未成年人作为占有辅助人时的责任承担。占有人基于特定的法律关系，根据他人的指示对标的物进行的占有被称为占有辅助。案件中涉及未成年人占有辅助时要考虑以下问题：
（1）在占有辅助过程中不当履行义务的归责。占有辅助关系的成立，以受他人指示对物有管领力为要件。在此过程中，双方形成命令与服从的从属关系，其中以雇佣关系最为典型。如：未成年人甲系某商城业户乙雇用的服务员，负责销售手机。甲与其他业户服务员丙、丁共同预谋，由甲趁乙不在之机，多次将手机窃出，交给丙、丁对外出售，累计数额达1万元。这个行为如何定性？我们试从民法上分析：甲乙二人共同销售手机的过程中形成雇佣关系，乙属于手机所有人、直接占有人，而甲作为营业员属于帮助乙管领货物，在乙离开时，手机仍属于乙事实支配领域内的财物，而作为下位占有者的甲即便事实上能够出售手机，但不因此而取得占有，仍只是占有辅助人，不属于民法意义上的占有，也不属于刑法意义上的代保管，不符合侵占罪的前提条件。与之类似的还有快递分捡员秘密窃取快递物品等情形，均不能成立职务侵占罪或侵占罪，应当以盗窃罪加以惩处。
（2）因占有辅助关系而出罪或人罪。未成年人因其并非独立生活，故通常对与监护人共同生活部分的物品成立占有辅助关系，那么，因为这种辅助而非占有的关系，其不能对监护人在持续犯中的行为承担刑事责任。比如：在非法持有毒品犯罪中，父母在家中藏有毒品的事实子女有时是知情甚至帮助的，尽管如此，仍然不能将子女与父母作为共犯处理。刑法上的持有表现为行为人对某种物品的携带、占有、保管和控制，重点落脚于在事实上的支配、控制。虽然刑法中持有的行为方式与民法上的占有是相类似的，但子女对家中毒品的知情和处理是作为占有辅助人而实施，不能真正地支配、控制，因此也不能被视为犯罪行为。
当然，并非所有的占有辅助行为均不构成犯罪。如果监护人与未成年人事前共谋，并由未成年人代为领取、转移犯罪所得时，未成年人虽仍是占有辅助人，但可与其形成共同犯罪关系。
3.未成年被告人成年后经济责任承担主体问题。具体讨论的话，还要分未成年人刑事案件审结后成年的情形、犯罪时未成年而抓获时已成年的情形。
（1）未成年人刑事案件裁判中需要对被侵害占有的权利进行填平修复，这些责任多由监护人承担，理由是未成年人本人没有可供执行财产，而其因属限制行为能力人，故其经济责任应由监护人承担。判决具备恒定力，是对监护人未尽监护职责的民事责任分配，也是出于完整保护被害人利益，此种监护人的责任不因被监护人成年而消灭。
（2）对被抓获时已成年的未成年人犯罪案件如何处理，现行刑事法规对此没有规定。民法典对行为人侵权时系未成年人，诉讼时已经成年的，如何承担民事责任，也并未作出明确规定，相关司法解释对此也没有进行规范。实践中有几种做法：第一种做法是一概判令由被告人独自承担经济责任。理由是被告人已然是完全行为能力人，具备独立承担经济责任的能力。第二种做法是一概判令由被告人的原法定监护人承担经济责任。理由是其实施犯罪行为时尚未成年，其原法定监护人理应因当时未尽到监护职责而承担经济责任。第三种做法是判令原法定监护人与被告人共同承担经济责任。理由是能够最大限度地保障被害人获得赔偿的权利。从刑法罪责自负的原则看，在研究未成年人犯罪经济责任问题上不能忽略未成年犯罪人自身的承担义务，也不能过份要求其原监护人承担责任，但又要兼顾到最大限度保护被害人利益和全面考虑未成年人及其监护人的过错问题。按照最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第161条的规定，行为人侵权时系未成年人，在诉讼时已经年满18周岁，有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，仍由原监护人承担。民法典虽然没有把这条规定纳入进来，但在没有更新规定的情况下，本条规定所体现出来的司法理念同样值得借鉴。考虑到当前国情下还有很多20周岁以下的成年人没有独立的经济能力，身心也没有足够成熟到可以独立面对审判的情况，笔者建议在立法层面规定对于犯罪时未成年但被起诉时年满18周岁不满20周岁的被告人，如其个人财产不足以承担经济责任的，判令其原法定监护人承担连带责任。
二、未成年被害人的占有保护范围
未成年人为被害人的刑事案件与普通刑事案件相比，不仅在审判程序、证据采信、裁判尺度方面有明显区别，同时在对被害人保护方面也有特别之处。
（一）通过占有保护确认刑事案件被害人
由于“三角诈骗”“两头骗”等侵财犯罪的出现，一个刑事案件可能出现多方受损的结果，此时就存在刑事被害人和实际受损人分离的现象，需要通过运用民法理论对刑事问题做很好的厘清。而未成年人属于（无）限制民事行为能力人，其所有权或者占有的权能基本上是通过监护人行使，此期间有时出现监护人本身就侵害未成年人利益，也会出现未成年人占有遭受犯罪侵害时监护人错误行使权利的问题，所以在此一并讨论。
1.保护请求指向同一损害时，刑事被害人和实际受损人会出现分离。试以两例说明。例一：甲以非法占有为目的自乙处租车后，又通过伪造手续等方法将该价值20万元的汽车以18万元卖给丙。例二：甲为向乙银行贷款而欺骗丙为自己作担保，丙提供自己价值120万元的房产做抵押，甲自乙银行贷款100万元后挥霍一空。这两个案件中都存在犯罪数额计算、如何确定被害人、如何确定罪名的问题。实际上，乙、丙均被甲所欺骗，而且甲的犯意自始存在。
例一中，乙丙双方的保护请求均指向同一损害——汽车，丙处于直接占有状态，乙的间接占有已经因丙的自主占有而消灭。刑法上的合法财产予以返还归结到民法上就要判断谁可以主张返还。乙此时拥有返还原物请求权，丙需要证明自己是否善意第三人，在保护请求之间发生争议。此时无论刑事判决如何处理，都只能将汽车处置予乙丙其中一人，而另一人必然成为实际受损人，同样需要在判决主文中表述。若不能确认丙为善意取得，则乙为被害人，将车辆返还给乙，并应确认丙为实际受损人，应予退赔其购车支付的18万元；若可确认丙为善意取得，则丙为被害人并返还车辆，判决主文中应同时确认乙为实际受损人并判决责令退赔给乙车辆价值20万元。
例二中，因甲无力偿还贷款，乙银行和丙都会对抵押担保提出主张，保护请求再次指向同一损害。在可以确认抵押合同效力的前提下，应以牵连犯从一重处理为原则。若定性为贷款诈骗罪，则被害人为乙银行，犯罪数额为100万元，实际受损人为丙，但丙的损失此时还不能最终确定，单独判决甲退赔乙银行就将限定丙向甲的民事追偿。若定性为诈骗罪就更加复杂，被害人为丙，但犯罪数额尚不能确定为120万元，需要乙银行向甲丙主张民事权利后根据丙的损失才能确定，而这一民事纠纷又因为涉及同一事实，需以先刑后民的方式解决。在这样形成死循环的过程中虽然还是要以刑事诈骗120万元作为基础损失来处理，但在判决退赔数额时不宜直接明确。因此，本例的难点在于刑事判决主文中如何裁判追缴退赔对象和数额，是否可以在刑事裁判理由中明确甲乙丙三方民事保护方向后，在主文中不作处理，留待民事案件中对各方的损失进行保护？不过如此处理还是会有与其他案件的执行顺位之顾虑，也与普通刑事裁判思维相抵触，难称适当。
2.保护请求指向不同损害时，需要对不同被害人分别保护。在占有发生扩大时，如出现直接占有和间接占有的情况，对占有侵害可能体现为不同后果，因此也就出现了占有保护在物权上的占有保护请求权和债权上的侵权损害赔偿。而在同一个侵害行为中，完全可能同时出现排除妨害请求和侵权赔偿请求，不同于违约责任与侵权责任并存的加害给付中的择一关系，此时占有保护因为指向不同损害后果，所以在刑事案件中就出现不同被害人或者被害关系，而因此应该由侵害人就不同的损害后果分别承担责任。如：某知名少年古琴演奏家甲为举办一场演出而向乙收藏家高价租借一架珍贵古琴以增强演出效果，但在演出途中被丙将琴盗走，甲的演出被迫取消，损失惨重。一年后案件侦破，古琴被追缴。在案发时，古琴属于乙间接占有，未成年人甲的监护人直接占有，甲为占有辅助人，丙的行为对以上占有关系形成侵夺。乙的损失是古琴，甲的损失则分为两部分，一是支出费用的损害（即租借古琴支付的高价），二是使用收益的损害（即为取消演出所受到的直接损失）。根据刑事诉讼法的规定，甲乙的上述损失均不能提起附带民事诉讼，双方均是被害人且只能在刑事诉讼中解决。在事隔一年后案件侦破并缴回古琴，因租借期间已过，甲方的直接占有和有权占有均不再成立，故此时乙自可取回原物，而甲方的上述损失亦应予保护。
（二）刑事未成年被害人的占有保护
1.被害人财产保护中占有保护请求权认定。未成年被害人参与诉讼和财产处理都需要监护人的加入，监护人对未成年人的特有财产之共同管理权是本权。当财产的占有被侵犯时，首先需要确认未成年人的占有是否有权占有，原因在于：无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人心智都不足够成熟，能否正确表达占有的心素和体素是需要判别的。
（1）无效民事法律行为的占有保护。民法典第一百四十四条、第一百四十五条对无、限制民事行为能力人实施的民事法律行为的效力作出规定，这对于刑事案件而言出现一个问题：若出于无效的民事法律行为而取得占有，能否得到刑法保护？如某7岁小学生被父母的朋友赠与贵重电子玩具，但其未告知父母，某日放学后被人在校园周边抢走。根据民法典规定，该赠与合同因非由该学生法定代理人代理实施，故为无效，那么该学生实际上自始没有取得玩具的所有权，则其玩具被抢走是否可以受到刑法保护？笔者认为，占有的意思以具有行使管领力的意思能力为心素要件，以实际取得物的保管为体素要件。此项意思能力为自然的意思能力，而非法律行为能力，占有体现为事实状态，故限制民事行为能力人或无民事行为能力人事实上有行使管领力的能力时，即原始取得占有。因此，即使是无效民事行为，亦不妨碍刑法对占有的保护。
（2）返还原物请求权和占有返还请求权的刑事裁断。民法典第二百三十五条和第四百六十二条分别对返还原物请求权和占有返还请求权作出规定，这是在民法上对所有物和占有物被他人无权占有时的保护。然而，当无权占有达到刑事处罚的程度后，仅仅在刑法第六十四条作出简单的规定，在实际案例中会发生冲突。例如未成年人甲的珠宝在被父母质押于乙处期间被丙盗窃，甲的间接占有和乙的直接占有均被侵夺，此时刑事判决返还时，应该还给甲还是乙？刑法的简单规定很难处理，必须依靠民法的原理和规定。又例如，某高中生父母为其在学校周边租赁房屋一间，但在使用期间被人焚毁，那么刑事判决中除保护房屋所有权人退赔利益外，也要考虑承租人损失扩大的情形。以上两例均是出于返还原物请求权和占有返还请求权的冲突。从民法理论讲，占有人对其占有物有继续使用的利益，故质押权人和承租权人的占有被侵夺时，对无权占有人可以行使占有返还请求权；但同时，所有权人对物享有对世权，其返还原物或请求侵害赔偿的权利永远存在。上述案例中体现的实际上也是直接占有和间接占有的区别。笔者认为，在所有权与占有权能都是合法的前提下，本身虽为并立关系，法律应首先保护直接占有的实现，如此方能更好地保护市场交易与社会平和，故而在原物存在的情况下应该在刑事判决中向直接占有人返还原物，在原物灭失的情况下，虽应首先保护所有权的赔偿，但也需要兼顾直接占有的损失。
2.未成年人占有被其他非侵财类刑事案件侵犯时的救济。对他人占有的侵害不仅仅存在于侵犯财产罪中，例如破坏社会主义市场经济秩序罪中的合同诈骗罪、妨害社会管理秩序罪中的寻衅滋事罪都存在可能侵害到占有，又或者因为罪数形态的要求按一罪处理时，对占有的侵害内容也可能被其他罪名所包容。在非侵财犯罪情况下，刑事裁判仍需对被害人的占有加以修复，若不能返还原物，则需进行损害赔偿。
（1）被害人有权占有情况下的保护。占有虽是事实状态，并非权利，但其归根到底还是一种财产法益，侵害占有者应当负损害赔偿责任。以寻衅滋事罪为例：未成年大学生甲承租乙所有的某地摆设小吃摊，丙领导的黑社会性质组织强行将甲赶走并占用该地作为停车场，丙的行为可构成寻衅滋事罪。在判处刑罚之外，我们还要分析被害人的损失。在此情形，丙使用该地并受有利益，侵害了应归属于甲的权益，致甲受损害，应依不当得利规定返还其使用的利益。此项使用利益，因为即使返还土地或者排除妨害也不能修复，所以应赔偿甲的损失，不能简单以返还处理。因为返还仅仅修复了所有权人的管领权能及甲在承租期内继续使用的权利，但没有对甲有权占有被侵害的损失全部填平，在判决中应该计算乙非法占有土地期间甲所支付的租金，至于此损失是否可以扩大到可得利益损失仍可讨论，但不能以乙的全部获益为基准。
（2）无权占有被侵害是否成立犯罪及赔偿。侵害占有可能发生的损害主要有3种：使用收益的损害（占有人对占有物不能使用收益而生的损害）、支出费用的损害（占有人对占有物支出费用，本该向被告人请求偿还，因该物被毁损、灭失致不能求偿而受到损害）、责任损害（占有人因占有物被第三人侵夺致毁损或灭失，对恢复请求人应负损害赔偿责任）。但在无权占有情况下，占有被侵夺应该如何定性、应否受到保护，这是需要明确的问题。例如：未成年人甲在父母去世后继承了父母土地承包权，但土地被其二叔耕种且不支付租金，作为监护人的伯父亦不制止，甲情急之下强行取回了土地，但导致其二叔的耕种停顿。就甲是否构成破坏生产经营罪产生了争议，分歧的主要论点是其二叔占有使用土地的经济利益是否应该得到保护。这其实也是一个民法上无权占有受到侵害时能否得到损害赔偿的问题。从法益保护的观点加以判断，本权人自力救济情况下其实是恢复了有权占有，恶意占有人不应该享有占有物的使用权益，因此既不能就不归属其享有的权益请求损害赔偿，故不存在法益受损，在刑法上也失去了保护之源，本权人对无权占有的侵夺不能被刑法所评价。而在无权占有被第三方的恶意占有再次侵害时，诸如“黑吃黑”现象，则因第三方不存在有权占有，其行为应当受到刑法规制，但亦不能恢复占有于被侵夺占有的无权占有人。
（3）恶意占有过程中发生的费用是否应在刑事裁判中予以处理。占有人在占有期间可能发生对占有物的支出费用，在民法上分为必要费用、有益费用和奢侈费用，无论是善意占有还是恶意占有都可能存在以上支出。犯罪中的占有当然是恶意占有，而民法典第四百六十条中仅规定“应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用”，对恶意占有期间的支出没有规定。但是，刑事被告人可否依无因管理的规定主张偿还？例如被告人盗窃黄牛后发现是病牛，为此支付了治疗费用1万元，这从无因管理的法律效果上看是一种必要费用的支出。从朴素的司法判断上讲，判决被害人赔偿或补偿被告人是难以接受的。但是，民法典第三百二十二条首次对我国的添附制度进行了明确规定，而上述被告人支出的内容就是一种添附行为，因此在刑事审判中需要法官结合民法典的规定作进一步的思考和摸索。如果支持支付必要费用，可以促使被告人更好地维护占有物价值，即使占有没有被侵害，被害人也通常需要支付这一费用，所以法律赋予被告人请求偿还该项费用的权利，反而能实现被害人利益。并且从侵权损害填平的原则说，因被害而权益扩大是没有法律依据的。但从否定支付的角度也有理据，首先民法典并没有对此作出规定，被告人欠缺请求权基础，并且在民法理论中也有以恶意添附界定这样行为的论点，同时这样的裁判观点也并不为广大刑事法官所接受。综合考虑上述观点，笔者认为目前也还不具备如此保护的理论和现实基础，刑事案件的裁判还要等待民法理论在这方面的研究成果。
【注释】
作者单位：吉林省长春市双阳区人民法院
★本文系国家法官学院2022—2023年度研究课题《未成年人审判“三审合一”模式实证研究》阶段性成果。
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