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【202316041】电商平台经营者刑事责任探微
文/朱雪华
学科分类：刑法分则
作者单位：河南省周口市中级人民法院 摘要：
随着技术结构和运营功能升级，电商平台经营者从纯粹提供渠道服务的中立主体，发展成为需要承担积极治理义务和责任的控制主体。传统中立帮助行为理论难以为电商平台经营者实施帮助行为出罪提供更多理论资源，相反，以法律赋予电商平台经营者的法定监管义务为前提，正视电商平台对促进犯罪和放大犯罪后果的客观作用，审慎考察其主观故意内容并确立证明标准，明确承认电商平台经营者可能负担的刑事法律责任，不失为理性选择。在此基础上，将电商平台经营者承担刑事责任界分为单独模式和共同模式，并对不同模式下电商平台经营者刑事责任司法认定的难点问题进行厘清。
期刊栏目：司法实务
在国家大力推动数字经济背景下，电商平台的野蛮生长犹如双刃之剑。一方面，电商平台通过重塑经济协作方式和规模化运营，在汇聚生产要素、创新就业、提升经济效率方面功不可没，极大激发了市场内在活力。另一方面，电商平台的扩散效应加速和放大了通过电商平台实施违法犯罪行为所导致的危害后果，严重危及市场经济秩序安全与稳定。同时，伴随经营体量和经济实力的迅速扩大，电商平台经营者也由发展初期单纯提供渠道服务的中立身份逐渐演化为兼具市场经营主体和监督主体的双重法律身份。重新界定电商平台的法律地位，对于强化电商平台在促进市场活力方面的积极功能，抑制其可能破坏经济秩序安全稳定的消极作用具有重大意义。表现在刑事法律责任领域，电商平台经营者应否承担相应的刑事责任以及如何承担刑事责任，就成为不能回避的理论和实践问题。
一、电商平台经营者刑事责任理论和实践现状
对电商平台法律责任的研究主要是从民法领域率先展开的，随着美国1998年数字千年版权法对网络服务提供者类型及相应免责条件作出较为详尽的规定，我国2006年通过的《信息网络传播权保护条例》也做了类似的规定。循此，我国民法学者对避风港原则和红旗原则等问题进行了较为深入的研究。[1]而在刑事法领域，2015年刑法修正案（九）新增的第二百八十六条之一拒不履行网络安全管理义务罪以及第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪服务活动罪，规定可以就电商平台经营者的部分行为追究其刑事责任，引发了刑法学界对网络服务提供者刑事责任问题的热烈讨论。多数学者从保护互联网行业发展、鼓励创新角度出发，主张以中立帮助行为理论为依据进一步限缩网络服务提供者承担刑事责任的范围。[2]然而在司法实践领域，借由电商平台实施的生产销售伪劣商品罪、食品安全犯罪、侵犯知识产权犯罪近年来呈逐步扩大之势，严重侵害消费者合法权益，危害市场交易安全与秩序。在这些案件中，电商平台不仅促成犯罪，其强烈的扩散效应放大犯罪结果而使犯罪数额成倍增加，无疑加重了平台内经营者的刑事责任负担。而电商平台经营者往往只承担民事或行政责任，并未与电商平台内经营者构成共犯而承担刑事责任。实践中电商平台经营者和电商平台内经营者法律责任的分担不均，不仅令后者难以接受，也难以获得社会公众的普遍认同，电商平台经营者难免会因此放松对自身法定监管义务的谨慎注意和认真履行。刑法在规制电商平台经营者上述行为中的缺位，既不利于有效遏制相关犯罪，维护市场秩序安全稳定，也不利于电商平台自身的健康持续发展。
二、电商平台经营者刑事免责之质疑
作为限缩和否定电商平台经营者刑事责任的理论根据，传统中立帮助行为理论以实体社会为特定语境，聚焦传统市场经济背景下普通经营者的单一面向，以排除中立帮助行为成立帮助犯为基本价值导向。随着数字经济时代的到来，社会结构和经济协作方式发生重大变化，电商平台经营者不再是中立的普通经营者而兼具多重身份，在此背景下，必须重新审视中立帮助行为的理论根基和适用边界。
（一）中立帮助行为的理论根基
一般认为，中立行为是指从外观上看，通常可以反复继续实施的日常生活行为和业务行为。[3]中立帮助行为理论是为了解决虽然实施的是日常行为或相关职业行为，但客观上给他人的犯罪提供了帮助，能否作为帮助犯处罚的刑法问题。总体而言，中立帮助行为理论观点迭出，但是一个共同的努力方向，都是在为这种中立行为的人罪化寻找一个可靠的教义学上的限制标准。[4]其中主观说由于过于强调通过主观因素来限定中立帮助者成立共犯的范围，因其违背行为刑法基本原理且难以明确认定标准，并不为多数学者所认同。[5]客观说主张通过中立帮助行为的客观特征来排除其可罚性。在其内部又存在不同论证路径，既有从中立帮助行为本身特征出发论证的，如社会相当性说认为，中立帮助行为是一种生活中大量出现而被社会生活秩序所允许的行为，是一种具有社会相当性的行为，即使中立帮助行为创设了某种风险，社会也应对其引起的后果负责。[6]也有从中立帮助行为在共犯中因果流程中的地位论证的，如客观归责说从假定的因果关系理论出发，认为中立帮助行为的日常性、职业性、反复性特征虽然事实上升高了正犯实施犯罪行为的风险，但这种风险属于法律允许的风险，并非“法所不允许的风险”，因此不具有可罚性。[7]折中说则主张以客观归责说为基础，辅以信赖原则限制中立帮助行为成立帮助犯的范围。[8]
上述中立帮助行为理论为我国刑法学者解读包括电商平台在内的网络服务提供者刑事责任提供了丰富的理论资源。出于限缩网络服务提供者刑事责任的价值目标，我国刑法学者最初对该理论表现出全盘接受的态度。有学者认为，无论是网络接入行为，还是网络平台提供行为以及提供VIP软件的行为，都属中立的业务行为，一般都不应当承担帮助犯的刑事责任。[9]而伴随着快播案兴起的网络服务提供者刑事责任大讨论，我国刑法学者对传统中立帮助行为理论虽然进行了一定修正，但其主基调仍然是试图严格限制网络服务提供者成立帮助犯的范围。
（二）电商平台经营者作为中立者的双重面向
传统中立帮助行为理论主要是针对实体社会的理论，中立帮助者往往以中立、日常、职业为其基本面向，这恰是传统市场经济背景下市场经营主体单一面向的生动写照。而在数字技术高度发达的当代社会，电商平台经营者的角色定位，随着信息技术应用和商业模式的迭代，正在经历重要的演化。电商平台经营者越来越有能力影响平台信息环境以及用户交互，从而大大加强对平台结构和功能的影响能力，并且逐渐形成实际控制地位。这种地位的重要变化，要求对电商平台主体规范模式做出相应调整，即应将电商平台经营者从纯粹提供技术服务的中立主体，发展为需要承担积极治理义务和责任的控制主体。[10]2019年生效的电子商务法一方面肯定了电商平台经营者作为普通经营者追求自身经济利益的合理诉求，另一方面又赋予电商平台经营者更多监管义务和采取更加积极主动和具体措施来应对各类网络违法犯罪行为的责任。对于电商平台经营者，在司法实践中应当适时保持其权力、责任与问责的统一，才能保障电子商务的健康发展及社会公众利益的实现。[11]将电商平台经营者大而化之地理解为中立者，并借助中立帮助行为理论排除其刑事责任，造成刑法在社会治理进程中的缺位，不仅不能起到激发市场内在活力的良好愿望，反而在一定程度上纵容平台放弃自身法律责任，导致社会法益遭受犯罪行为侵害的恶果，危及市场秩序的安全与稳定。
三、电商平台经营者刑事责任之证成
考虑到电商平台承载的社会分工协调机能，对其进行一刀切似的刑事归责势必引发寒蝉效应，限制电商平台在激发市场内在活力方面的积极功能，但是一味否认电商平台经营者的刑事责任，又会导致电商平台经营者弱化甚至消弭自身同时作为法律监管者的法定义务，客观上纵容犯罪和放大犯罪后果，危及市场经济的安全与稳定。因此，阐明电商平台经营者承担刑事责任的基本法理并明确其承担刑事责任的不同模式及适用要点，是提升刑法治理社会能力、积极参与数字社会治理的现实要求。
（一）电商平台经营者承担刑事责任的法理依据
帮助行为是结果发生的间接原因，其客观不法性表现为强化促进正犯的危险制造和实现，如果某一行为一开始有中性业务活动的外观，但在实施过程中，其实质上通过正犯制造和实现法律危险，对于正犯行为及结果具有促进作用的，可能成立帮助犯，换言之，逾越中性业务活动界限的行为具有可罚性。[12]基于电商平台市场经营者和市场监管者的双重身份，依托其作为大型数字化服务平台的特点，我国立法针对消费者权益保护和平台知识产权保护、信息保护等风险管控和治理，正在形成一套强化电商平台注意义务、治理职责和责任规制体系，为追究电商平台经营者刑事责任确立了基本的义务前提。
首先，为避免滥用或无视电商平台的管控地位，导致用户受到第三人侵权，我国民法典、电子商务法、个人信息保护法等一系列法律法规，为电商平台经营者设定了一系列法定义务，如电子商务法从第四十一条到第四十四条，以复杂的“通知——转达——反通知——转达”的规则设计，赋予了电商平台经营者承担的积极治理义务和相应责任。就其本质而言，这些义务是一种积极的保护义务，违反这种积极保护义务，具备间接侵害的不法内涵，即行为人在该种情形下违反作为义务，实际已经引发了某种危险，负有相应的危险防范义务。[13]
其次，电子商务法要求电商平台经营者在出现特定情况时必须采取通知——删除等措施的法律规定，是对平台经营者进行积极规制、强化经营者积极管理义务并对其提出积极治理要求的重要立法举措。电商平台经营者通过上述特定的义务规范获取制度管理的法律授权，对促进平台自律、维护消费者合法权益、预防平台犯罪具有积极作用。同时，在电商平台经营者疏于行使该类管理措施、造成或扩大损害后果时，则电商平台经营者可能承担相应民事、行政和刑事责任。
电商平台经营者的行为之所以能够被纳入刑法规制，是因为其负担的上述特定注意义务和管理职责，能够对犯罪行为或结果起到抑制作用，当其主动违背法律实施某些犯罪行为或者在特定情况下不履行义务时，则应当承担刑事责任。正如学者所言，“要有效地遏制犯罪，关键在于增加罪犯的预期刑罚成本，使其预期刑罚成本大于其预期的犯罪效益。”[14]
（二）电商平台经营者承担刑事责任的模式
1.单独责任模式
在此模式下，电商平台经营者具有独立的犯罪主体地位，既可能以不作为方式构成拒不履行信息网络安全管理义务罪，也可能以作为的方式构成帮助信息安全网络犯罪活动罪。
对于拒不履行信息网络安全管理义务罪而言，电商平台经营者因未充分履行平台核验登记、信息报送、监管以及对平台内经营者的违法行为采取必要处置措施等特殊义务，因而使得平台内经营者得以实施犯罪或使得犯罪后果发生或进一步扩大时，经行政程序前置——责令改正而拒不改正的，电商平台经营者要承担不作为的刑事责任。其中，不履行监管义务是其承担刑事责任的前提。电商平台经营者的监管义务来源于法律和行政法规的规定，其他部门规章和地方性法规的规定，不能作为义务的来源根据。
其次，拒不履行监管义务是其承担刑事责任的核心根据。该罪是特殊的不作为犯，除了应满足不作为犯的基本特征外，还必须被监管部门责令采取改正措施而拒不改正。此即刑法理论界热议的行政前置程序问题，有学者认为此项规定似乎阻断了范围最广的网络用户主张权益保护的渠道，对维护消费者权利不利。[15]事实上，如果允许数量众多、分散的消费者可直接发起对电商平台经营者的刑事责任追究，则一方面因司法机关资源不足、刑事程序漫长而难以实现其维权目的，同时不可避免地使刑法过多介入经济活动，有违刑法谦抑性要求。通过设置行政前置程序，限缩电商平台经营者的刑事责任范围，反而能有效平衡电商平台在促进市场活力和维护市场安全稳定之间的内在紧张关系。
对于电商平台经营者可能构成的帮助信息网络犯罪活动罪，理论上通常认为该罪是将网络服务提供者帮助行为正犯化的典型示例，考虑到信息网络共同犯罪行为主体之间的区隔性、客观行为的隐蔽性以及主观犯意联络的模糊性，使得共犯认定难以达到确实充分的证明标准。为填补漏洞、打击犯罪，立法机关才选择以传统共同犯罪理论为根据，将信息网络犯罪的帮助行为正犯化，增设帮助信息网络犯罪活动罪。对于该罪在司法中的认定，与后述共同责任模式不同，平台经营者构成与平台内经营者的共犯，要求主犯或同案犯的犯罪事实查证属实，达到追究刑事责任的程度，一般与主犯或同案犯一同追究刑事责任，但帮助信息安全网络犯罪活动罪只要求被帮助对象事实的犯罪行为达到可以确认的标准，换言之，只要求有证据证明下游犯罪行为存在并属实即可。
2.共同责任模式
在共同责任模式下，电商平台经营者既可能以实行犯身份，也可能以帮助犯的身份，和平台内经营者就后者借由电商平台实施的犯罪成立共犯。实践中电商平台经营者以实行犯身份参与共犯的情况极为罕见。笔者主要就其以帮助犯身份参与共犯进行讨论。最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“行为人知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件、生产、经营场所、运输、仓储、保管、邮寄、制假生产技术等帮助的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处”。其后两高联合相关部门接连发布一系列司法解释，明确规定只要行为客观上对犯罪行为的实施具有帮助作用，且行为人主观上对此也明知，该行为就构成帮助犯。如果站在为传统实体社会的中立帮助行为出罪的立场，上述司法解释确有过于严苛之嫌。然而上文就电商平台在数字时代的一般经营者和特别监管者双重身份的揭示，已然消解了对上述司法解释进行质疑的根基。在电商平台经营者与平台内经营者构成共犯的场合，由于电商平台经营者兼具市场监管者身份，担负着由电子商务法等一系列法律法规设定的监管义务及实施特定措施的义务，如果电商平台经营者疏于行使该义务，则无疑逾越了中性业务活动的界限，理应承担与平台内经营者实施犯罪的帮助犯的地位及相应刑事责任。
在共同责任模式下，认定电商平台经营者的刑事责任，有以下几点应特别注意：
首先，客观帮助行为的认定。与平台内经营者实施的正犯行为制造和实现法益侵害风险不同，电商平台经营者作为帮助犯，其行为在客观上强化、促进正犯的危险制造和实现，间接地制造和实现法益危险，其帮助行为表现为作为和不作为的混合形态，其中作为形态表现为电商平台经营者为平台内经营者（犯罪嫌疑人），提供包括信息发布采集、资金支付托管、货物运输等服务，成为深度介入信息流、资金流、货物流的全流程参与者甚至是控制者，可以毫不夸张地说，不借助于电商平台，嫌疑人根本无法实施生产销售伪劣商品类犯罪、侵害知识产权类犯罪；其不作为形态，主要表现为电商平台经营者已接到消费者投诉或相关机构（主要是指相关国家信息网络监管部门）要求其整改的通知，仍不对涉嫌从事犯罪的平台内经营者采取核实经营者资质、删除违法信息、下架侵权商品直至停止服务等措施，因而造成犯罪发生或结果进一步扩大时，电商平台经营者应对其不作为的帮助行为承担帮助犯的刑事责任。
其次，主观因素的认定。共同责任模式下，电商平台经营者构成和平台内经营者的共同犯罪，主观因素既可能表现为直接故意，也可能表现为间接故意。前者即所谓“通谋”，在理论实践中争议不大，争议较多集中在对放任心态的证明标准，即对“知道”和“应当知道”的认定标准和方法上。对此，具体认定时要求电商平台经营者存在对平台内经营者利用平台实施犯罪的具体认识，并谨慎适用推定规则。其一，是否违背一般人的常识。以销售电商为例，同样品牌的商品在同一平台不同商家之间价差过大，则难以排除有商家售假的嫌疑。其二，电商平台经营者是否怠于行使监管职责。包括未尽身份核实义务；或者在权威部门已发布有关品牌商品质量不合格的通告以后，仍放任该品牌商品在平台内销售的；或者在相关行政主管部门已向其发出协查要求，仍不对相关产品予以暂停服务或下架措施的等，均可作为认定其有无放任心态的依据。其三，结合电商平台经营者提供服务的各方面特征进行综合判断。包括考量服务内容、服务对象的资质身份、服务手段、产品质量、价格、交易方式、获利情况等。
3.模式竞合时的处理
首先，对于电商平台经营者在单独责任模式下构成拒不履行信息网络安全管理义务罪时，有可能同时与平台内经营者构成由其实施犯罪的共犯。例如电商平台经营者在接到相关主管部门责令下架涉嫌侵权的产品或伪劣商品，仍不对平台内经营者采取下架产品、暂停服务等特定措施，致使违法信息大量传播或引发严重侵害后果，在构成拒不履行信息网络安全管理义务罪的同时，同时可能与平台内经营者构成生产、销售伪劣商品罪的共犯。对此，刑法修正案（九）规定，拒不履行信息网络安全管理义务，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的罪定罪处罚。可见，就电商平台经营者构成拒不履行信息网络安全管理义务罪，同时和平台内经营者构成共犯时，依照想象竞合犯的处罚原则，从一重处罚。
其次，对于电商平台经营者构成帮助信息网络犯罪活动罪，则一般情况下不会与平台内经营者构成由后者实施犯罪的共犯。原因在于，刑法修正案（九）增设帮助信息网络犯罪活动罪是在网络服务提供者与下游犯罪是否构成共犯无法确证时，为填补处罚漏洞而采取的立法举措。[16]表现在本罪成立要件上，客观上只要求有证据证明下游犯罪行为存在并属实即可，主观上也不要求行为人确切认识到下游犯罪的种类、手段等具体客观要素，明知的内容局限于知晓他人利用信息网络实施犯罪。就电商平台经营者而言，如果平台经营者深度介入平台内经营者实施的犯罪，完全符合后者实施犯罪的共犯时，则没有必要再追究平台经营者帮助信息网络犯罪活动罪。
【注释】
作者单位：河南省周口市中级人民法院
[1]王迁：“超越‘红旗标准’——评首例互联网电视著作权侵权案”，载《中国版权》2011年第6期；刘家瑞：论我国网络服务商的避风港规则——兼评‘十一大唱片公司诉雅虎案’”，载《知识产权》2009年第2期。
[2]刘艳红：“网络犯罪帮助行为正犯化之批判”，载《法商研究》2016年第3期；张明楷：“论帮助信息网络犯罪活动罪”，载《政治与法律》2016年第2期；车浩：“刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析”，载《法学》2015年第10期。
[3]周光权：“网络服务提供者的刑事责任范围”，载《中国法律评论》2015年第2期。
[4]车浩：“谁应为互联网时代的中立行为买单？”载《中国法·律评论》2015年第1期。
[5]王华伟：“中立帮助行为的解构与重建”，载《法学家》2020年第3期。
[6]于冲：“‘二分法’视野下网络服务提供者不作为的刑事责任划界”，载《当代法学》2019年第5期。
[7]曹波：“中立帮助行为刑事可罚性研究”，载《国家检察官学院学报》2016年第11期。
[8]陈洪兵：“论中立帮助行为的处罚边界”，载《中国法学》2017年第1期。
[9]陈洪兵：“网络中立行为的可罚性探究——以P2P服务提供商的行为评价为中心”，载《东北大学学报》（社会科学版）2009年第3期。
[10]李小草：“电商平台经营者角色演化和主体规范模式嬗变”，载《现代法学》2022年第5期。
[11]薛虹：“论电子商务第三方交易平台——权力、责任和问责三重奏”，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2014年第5期。
[12]周光权：“中性业务活动与帮助犯的限定——以林小青被控诈骗、敲诈勒索案为切入点”，载《比较法研究》2019年第5期。
[13]廖焕国：“论德国侵权法上的一般注意义务——以司法判例为主线的考察”，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期。
[14]陈正云：“刑罚效益成本资源有效配置论”，载《法学论坛》1998年第4期。
[15]熊波：“网络服务提供者刑事责任‘行政程序前置化'的消极性及其克服”，载《政治与法律》2019年第5期。
[16]王华伟：“网络语境中帮助行为正犯化的批判解读”，载《法学评论》2019年第4期。
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