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【202313009】消费信贷产品套现的刑法归责
文/孙国祥
学科分类：刑法分则
作者单位：南京大学法学院
摘要：
随着互联网金融及线上第三方支付平台的发展，消费信贷产品日益增多，通过电商消费信贷产品套现也成为现阶段愈演愈烈的黑灰产业。此类行为的刑法归责，需要厘清消费信贷产品与信用卡、帮助利用消费信贷产品套现与从事资金支付结算的关系。简单地将电商消费信贷产品等同于信用卡，从而适用司法解释关于信用卡套现的规定，并不妥当。利用电商消费信贷产品进行套现的行为具备刑法上的非法从事资金支付结算业务特征，应依法认定为非法经营行为。对行为人自套自用、冒用套现等行为的性质，也应根据信贷产品的特点予以具体分析。
期刊栏目：本期策划——对利用消费信贷产品套现的刑法规制
尽管不同的领域对“套现”一词可能存在理解上的差异，但非法套现通常是指用违法或虚假的手段取得现金利益。在刑事司法实务中，最早关注的是利用信用卡信用额度通过POS终端机具套现，对其行为的刑法性质，理论上实践中都曾经有过争议。2009年，刑法修正案（七）对刑法第二百二十五条作了修正，将“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”作为非法经营罪的行为方式，随后，最高人民法院、最高人民检察院印发了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害信用卡管理解释》），其第12条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”故刑法对利用信用卡信用额度套现已经有了明确的规制。然而，随着网络电商信用消费产品日益增多，通过电商信用消费产品套现成为现阶段愈演愈烈的黑灰产业。常见的利用网络金融机构消费信贷产品如“蚂蚁花呗”“京东白条”“任性付”等消费信贷额度套现。此种行为的刑法性质应如何认定，依据现行刑法和司法解释是否可以以非法经营罪定罪量刑，理论界有不同的观点和分析，实务中对相关案件也有不同的处理，影响了执法的统一，亟需形成共识。笔者认为，准确认定帮助利用消费信贷产品的套现行为的性质，关键是厘清消费信贷产品与信用卡、帮助利用消费信贷产品套现与从事资金支付结算的关系。
一、消费信贷产品不属于信用卡
作为电商消费信贷产品，“蚂蚁花呗”“京东白条”或者“任性付”等运作的流程都大同小异，消费者向平台提出申请消费信贷产品，平台通过申请，表明愿意为消费者预支相应授信额度的交易款（依双方合同约定，交易可能需要满足一定条件，例如必须是特定平台的特约商户等），在用户与商家发生交易时，代为向商家支付货款提供消费贷款，用来支付价款。消费者对购物时使用消费信贷产品，可以享受若干天的免息或者低息，其额度通常为5万元以下。
对此类消费信贷产品的法律性质，理论与实践中一直存在着不同的观点。典型的观点认为，“蚂蚁花呗”“任性付”或者“京东白条”在法律上应属于虚拟信用卡，应直接适用刑法涉信用卡的规定。[1]由此，可依据“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以下简称《妨害信用卡管理解释》的规定，实施信用卡套现行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重，构成非法经营罪。不同的观点认为，诸如“蚂蚁花呗”“任性付”等消费信贷产品，虽然具备类信用卡的消费透支功能，但无论是通过文义解释，还是基于规范保护目的的法理分析，都无法将其解释为刑法意义上的信用卡，针对其实施的冒用行为不能适用刑法第一百九十六条信用卡诈骗罪的规定。[2]据此，通过消费信贷产品的套现行为也不能简单地依据“两高”《妨害信用卡管理解释》认定为非法经营罪。
笔者认为，“蚂蚁花呗”“京东白条”和“任性付”等作为一种新型的消费信贷产品，确实具有信用卡的一些功能，例如，具有信用卡一样的透支和分期还款功能。将消费信贷产品视为虚拟信用卡，进而根据《妨害信用卡管理解释》第12条之规定处理消费信贷产品的套现，也比较简便。不过，电商的消费信贷产品与信用卡，无论是发行主体还是具体功能，都存在着较大的区别。
首先，发行（设立）的主体不一样。依据中国人民银行《银行卡业务管理办法》、中国银行业监督管理委员会《商业银行信用卡业务监督管理办法》等信用卡业务管理规定，信用卡的发行主体只能是商业银行与邮政金融机构。而“蚂蚁花呗”“京东白条”和“任性付”等消费信贷产品的公司是非银行金融机构，并不具备信用卡的发行主体资格。例如，“任性付”的发行机构是苏宁消费金融有限公司，虽然其经中国银行业监督管理机构批准设立，但这类公司并不符合开办信用卡发行业务的资格，不符合发行信用卡的主体条件。
其次，在功能上，消费信贷产品与信用卡也有不少区别。众所周知，信用卡用户可在信用额度内自由地完成交易，进行提取、支付等行为，基本上不受交易平台的限制，用户同时也需要对透支支付利息，因此是一种借贷行为。但“蚂蚁花呗”“任性付”等网络消费信贷产品有许多限制性条件，既不能提现，也不能在指定的消费平台之外使用，因此，更多体现为一种先消费（先拿货）后付账（延期付款）的工具，除了具有网络平台消费特征外，与日常货物买卖交易中的赊欠并无不同。信用卡可通过发卡行直接提取现金，而消费信贷产品的设立旨在促进便捷消费，不具有提取信用额度对应现金的功能，因此，消费信贷产品实际上是一种特定用途的资金借款。
此外，信用卡与消费信贷产品的区别，也可以依司法解释的规定得到印证。如前所述，《妨害信用卡管理解释》第12条，明确规定使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院2019年发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《非法从事资金结算业务、非法买卖外汇解释》）第1条第（1）项将“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金”的行为认定为“非法从事资金支付结算业务”。据最高人民法院相关业务部门介绍，这一规定针对的是“有的不法分子购得多家可使用‘蚂蚁花呗’支付的淘宝店铺，意图套现用户点击相应链接购买商品，并申请由‘蚂蚁花呗’代为支付，用户在无真实商品交易的情况下点击确认收货并随即申请退货，行为人扣除手续费后将剩余款项转入套现用户的支付宝账户，从而完成套现”。此种情况与信用卡套现相似，但应适用不同的司法解释。[3]相关司法裁判也明确，“虽然‘蚂蚁花呗’具有很多实体信用卡和网络信用卡的功能和特征，但其仍是网络支付工具，本质就是小额信贷，不属于刑法意义上信用卡范围”。[4]
可见，信用卡与消费信贷产品在刑法上性质不同，不能混淆。在罪刑法定原则下，任何概念都有自己的文义基础，超越文义的涵摄范围扩张，都是不被允许的。将消费信贷产品视为虚拟信用卡，没有分析两者之间在主体、功能上的不同，超越了信用卡的文义，有背离罪刑法定原则的类推解释之嫌，并不妥当。
二、利用消费信贷产品套现应评价为非法从事资金支付结算业务
理论上有观点认为，刑法中的非法从事资金支付结算业务，主要是指“地下钱庄”，在非法吸储放贷过程中直接扮演了银行角色。在支付宝平台等第三方支付平台通过虚构交易、虚开价格、现金退款等方式套现，目的是收取手续费，套现活动中，从事结算的仍然是银行，而非商户。该行为属于民事欺诈行为，不构成犯罪。[5]笔者认为，上述观点是偏颇的。虽然消费信贷产品不能等同于虚拟信用卡，但就其资金流向和运行方式来看，通过其所实施的套现行为可评价为非法从事资金支付结算业务。这其中涉及套现是否属于资金支付结算、套现活动是否具有业务性质以及是否具有非法性这些要素的分析，在笔者看来，对这些问题的回答都应该是肯定的。
首先，套现是一种虚构交易的资金支付结算活动。广义上，资金支付结算是指经济活动包括日常生活中货币的给付和清算行为。如此理解，支付结算行为在社会生活中可谓无处不在。法律通常也不会对单纯的资金支付结算进行干涉，法律所关注和规制的是支付结算业务（也称支付业务），这一业务是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务，是一种中介活动。
正常情况下，消费信贷产品的用户在指定的特约商家选定商品后，即可在线上网店或者线下实体店收银台用消费信贷产品付账。一旦付账，特约商家取得了消费信贷产品为用户垫付的资金，而用户则与电商之间就形成了债权债务关系。这一过程中，用户与特约商家就是单纯的买卖关系，商家的业务是销售商品谋利。而套现行为则与正常的商品买卖活动的支付结算不一样。套现的本质特征“是不真实的商品服务交易，但发生资金实质上的转移，造成了商品服务的买卖与资金的转移支付出现脱节，资金流向不明领域而并不是表象的交易”。[6]换句话说，就是通过欺骗方式将消费信用额度直接转化为现金套取出来。当特约商户在提供套现服务时，以虚构交易（要求套现者先购买指定商品，确认收货后申请退款；或者直接发送空单）的方式，扣除手续费后，将退款返还至套现者第三方支付平台账户或者直接向套现者指定账户转账。此时，商铺进行的显然不是商品销售，事实上也没有进行商品销售，而是以销售为幌子的套现结算服务。因此，第三方支付平台消费信贷产品套现符合《非法从事资金结算业务、非法买卖外汇解释》）第1条第（1）项中“虚构交易”支付结算的情形。
其次，套现服务具有从事资金支付结算业务的性质。应当指出，支付结算不同于支付结算业务，后者是指那些将支付结算作为一种经营性活动的市场行为。[7]最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出：支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。也就是说，作为业务的资金结算，是一种中介服务活动。商铺本来应该从事销售业务，在销售中获利，而在为他人套现的情况下，特约商家取得付款后并不交付作为对价的商品，而是按约在扣除一定的手续费后将剩余的货款提现给消费信贷产品的用户，并从中牟取一定的利益。对特约商家而言，其不是从销售商品中牟利，而是在提供资金支付结算中介服务，并从中牟利。换句话说，特约商家充当了消费信贷产品发行公司与用户之间的支付结算和资金清算中介机构，并将资金支付结算本身作为一种牟利性的经营活动。根据中国人民银行《支付结算办法》的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务，因此，套现服务属于非法从事资金支付结算业务。
三、利用消费信贷产品套现应构成非法经营罪
首先，该行为具有前置的行政违法性。非法经营罪是法定犯，以前置的行政违法性（违反国家规定）为前提。违法的具体内容表现为没有得到行政许可而从事支付结算业务。有观点认为，中国人民银行发布的《支付结算办法》等规定都是部门规定，不属于“国家规定”。[8]这种观点有失偏颇，因为早在1998年，国务院就发布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，该办法第四条明确规定，非法金融活动由中国人民银行认定；第二十二条明确规定，“从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而根据中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》第四十七条规定：“任何非金融机构和个人未经中国人民银行批准擅自从事或变相从事支付业务的，中国人民银行及其分支机构责令其终止支付业务；涉嫌犯罪的，依法移送公安机关立案侦查；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在经济刑法领域，预防经济风险的方法之一便是在事前以行政手段（行政许可）对某些经营活动加以限制。“虽然这制约了企业的自由领域，但从国家以及社会的角度来看，可以维持高效的企业系统。”[9]国家对资金结算业务实行许可制度，也是为了维护正常的交易秩序，防范相关风险。套现的情况下，行为人在网络平台开设商铺是为了掩盖套现行为，根本不存在真实的商品交易与正常的经营活动，实质上是变相从事资金支付结算业务，直接违反了相关行政法规，具备了非法经营罪的前置行政违法性。
其次，刑法修正案和相关司法解释已经明确非法从事资金结算业务为非法经营罪的行为方式。在肯定被告人提供套现服务的行为系非法从事资金支付结算业务的前提下，根据2009年刑法修正案（七）规定，非法从事资金结算业务明确列为非法经营罪的行为方式之一。《非法从事资金结算业务、非法买卖外汇解释》也明确规定，“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚假交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的”行为，属于刑法第二百二十五条第三款规定的非法从事资金支付结算业务。因此对于实践中利用POS机等方法从事套现活动，情节严重，需要追究刑事责任的，可以适用刑法第二百二十五条规定处理。将网络支付从事电商平台消费贷款额度套现业务解释为“未经国家有关主管部门批准伙同他人非法从事资金支付结算业务”，并未超越刑法第二百二十五条第三款的规制范围，不需要动用刑法第二百二十五条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来规制。
此外，套现行为具有非法经营罪的法益侵害性。从消费信贷产品套现行为的侵害法益看，许多学者认为该行为首先侵犯了支付结算金融特许专营制度，因而破坏了金融秩序。[10]从行政管理的角度看，为他人提供非法支付结算中介服务，侵害了正常的支付结算管理秩序，而支付结算业务的许可制度是市场秩序的一部分，此分析不无道理。除此之外，该行为不仅仅是对行政部门许可制度的侵犯，还破坏了网络交易市场正常的市场交易秩序。因为对发行消费信贷产品的公司而言，套现直接改变了产品仅用于商品买卖的支付功能。消费信贷产品的目的是促进商品交易，实现商品交易支付功能，而套现则是为了实现现金利益。因为消费信贷产品在一定的时期免息，即使计息，也远低于民间借贷的利息，因此，对有资金需求的人有一定的吸引力，对为套现提供服务的特约商户而言，也可以从中收取不菲的手续费。但对发行消费信贷产品的公司而言，套现未能实现平台的商品销售，故无法实现其商业目的（公司本来可以从商户销售中获益），同时，行为人等通过大量虚假交易刷单的方式进行套现，也会导致相关监管部门和电商平台无法准确判断和评估网络交易市场的供需情况、市场主体的信用和支付能力、交易数量等，从而严重扰乱网络商品市场交易秩序。[11]因此，从法益侵害的角度，消费信贷套现行比信用卡套现的危害更大，因为后者的法益侵害较为单一。
四、与消费信贷产品套现相关行为的定性
实践中，套现行为方式呈多样化、复杂化特点，衍生出其他关联行为的定性问题，同样需要关注。
（一）“自套自用”行为的定性
一般情况下，套现人与提供套现服务的人是分离的，刑法关注的是为套现提供服务的人，套现人如果不是出于非法占有目的，通常不构成犯罪。但在实务中，套现人与特约商户身份发生重合，套现人是商户的实际控制人。这种情况，商户并没有也不需要取得相应的套现利益，套现人“自套自用”的行为能否认定为非法经营罪？对利用POS终端机信用卡“自套自用”案件，相关指导案例认为，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向信用卡持卡人直接交付现金的行为，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。特约商户持自己或者实际控制的信用卡刷卡时，行为人具有两种重合的主体身份（信用卡持卡人和特约商户），在虚构交易中，行为人一人担当交易双方的角色。且行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而将金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱金融管理秩序。[12]此裁判规则能否直接适用于消费信贷套现中的“自套自用”行为，需要进一步分析。主要的疑问是类似的“自套自用”形式上并没有在套现中盈利，如此怎么理解行为人是非法从事资金支付结算业务？对此，相关的裁判认为，根据《妨害信用卡管理解释》，盈利不是认定情节严重的法定要件。[13]学界也有相同的观点，非法经营罪并不需要以营利为目的，对某一非法经营行为反复继续实施，就可以认定一项业务活动。[14]笔者认为，“自套自用”实际上也是一种牟利活动，只是具有间接性。因为行为人通过民间借贷或者向银行融资，都需要付出不菲的资金成本，“自套自用”减少了资金成本支出，同样可以评价为行为人获得了相应的利益。由此，只要达到了情节严重的程度，“自套自用”行为也应该认定为非法经营罪。
（二）占有型套现行为的定性
以非法经营认定的套现行为，套现人是为了在一定的期限内暂时使用套现的资金，而不是占有套现的资金。实务中，一些套现者的目的是占有相关的套现资金，这应属于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，实践中一般以诈骗罪定罪量刑。不过，在具体认定时，不能因为套现人到期不能归还就简单地认定为具有非法占有目的，应从套现款项用途（是否用于挥霍或者用于违法犯罪活动）、有无归还能力（有能力而拒不归还）、是否逃避隐匿等综合认定，没有非法占有目的和诈骗故意的，不能认定为诈骗罪。
同时，对于实务中发生的冒用他人在电商平台信用消费信贷产品套现行为的性质，司法认定不一，有认定盗窃罪的，认为“被告人利用事先知晓的被害人的支付宝账户密码进行蚂蚁花呗套现、取现的行为属于秘密窃取公私财物，构成盗窃罪”，[15]也有的认定为诈骗罪。[16]笔者认为，冒用他人信用消费信贷产品的情况下，行为人欺骗的对象是平台，骗取的是平台款项，因此，该行为宜认定为诈骗罪。
（三）套现案件中的共同犯罪认定
在规模化、产业化的套现活动中，套现往往表现为多个主体参与的有组织行为。例如，有的行为人专门在平台上发布帮助套现消息，招揽套现人；有的帮助设立套现的商铺；有的则冒充消费者虚假购买商品，分工合作，分享套现中介的费用。由于他们的活动都是围绕着非法套现展开的，因此，应成立非法经营罪的共同犯罪，按照刑法共同犯罪的规定定罪量刑。需要注意的是，在多人参与的套现活动中，不同的参与者可能基于不同的犯罪目的。例如，套现者可能基于非法占有目的，而特约商户或者中介机构（中介人）可以出于帮助套现者暂时使用套现资金的目的。对此，应当肯定，各参与人对于非法从事资金支付结算业务都具有主观故意，而套现人的非法占有目的已经是超出共同故意之外的行为，套现人构成诈骗罪，其他参与者构成非法经营罪。如果参与者明知套现者实施诈骗，则应该构成诈骗罪的共同犯罪。
【注释】
★作者系南京大学法学院教授。
[1]吴斌：“‘花呗’‘白条’套现违法吗？”，载2016年11月2日《北京日报》。
[2]马寅翔：“冒用电商平台个人信用支付产品的行为定性”，载《法学》2016年第9期。
[3]姜永义等：“《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载2020年2月27日《人民法院报》。
[4]尹志望、张浩杰：“冒用他人支付宝账户进行蚂蚁花呗套现的定性”，载2016年11月10日《人民法院报》。
[5]刘子巍：“第三方支付平台中套现行为的刑法规制——以支付宝‘蚂蚁花呗’为例”，载《江西警察学院学报》2017年第3期。
[6]杨月明：“互联网个人消费信贷产品套现的法律问题探究”，载《黑龙江生态工程职业学院学报》2016年第6期。
[7]李凌燕、蔡明洋：“帮助他人利用‘花呗'套现从中收取手续费的行为构成非法经营罪”，载《互联网金融法律评论》2017年第4期。
[8]刘子巍：“第三方支付平台中套现行为的刑法规制——以支付宝‘蚂蚁花呗'为例”，载《江西警察学院学报》2017年第3期。
[9][日]今井猛嘉：《对于单位的处罚一立足于合规计划的研究》，周啸天、张小宁译，载李本灿等编：《合规与刑法：全球的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第253页。
[10]叶青、黄亚：“非法从事网络支付结算业务的刑法规制探讨——以全国首例‘花呗套现’入刑为蓝本”，载《中国检察官》2018年第6期。
[11]苏青：“利用网络消费信贷产品组织套现行为的刑法评价”，载《人民检察》2021年第8期。
[12]参见《张虹飚等非法经营案——利用POS终端机非法套现的行为定性以及非法经营犯罪数额的认定》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考（总第92集）》，法律出版社2013年版，第51页。
[13]参见上海市杨浦区人民法院（2015）杨刑初字第1222号刑事判决书。
[14]张明楷：《刑法学》（第6版），法律出版社2021年版，第1094页。
[15]尹志望、张浩杰：“冒用他人支付宝账户进行蚂蚁花呗套现的定性”，载2016年11月10日《人民法院报》。
[16]参见湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602刑初字第269号刑事判决书。
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