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【202313004】利用第三方支付平台消费信贷产品套现的定性
文/逢锦温；陈鹏展
学科分类：刑法分则
作者单位：最高人民法院
摘要：
刑法第二百二十五条第（三）项规定的“非法从事资金支付结算业务”，是指以营利为目的，违反国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，未经中国人民银行批准，从事人民币转移和清算中介服务业务的行为。商户帮助客户利用第三方支付平台消费信贷产品套现，具有非法从事资金支付结算业务的性质。实践中，应准确把握一般违法行为和刑事犯罪的界限，依法审慎处理利用第三方支付平台消费信贷产品套现案件。
期刊栏目：本期策划——对利用消费信贷产品套现的刑法规制
随着我国互联网金融及第三方支付平台的发展，社会上出现了利用支付宝“蚂蚁花呗”“京东白条”“苏宁任性付”等第三方支付平台消费信贷产品进行套现的行为。对于上述行为能否适用刑法第二百二十五条第（三）项“非法从事资金支付结算业务”进而认定非法经营罪，理论上有不同的认识，实践中的做法也不尽一致。鉴于此，本文从事实、规范、定性三个维度出发，对利用第三方支付平台消费信贷产品套现行为进行初步研究，以期裨益于刑法的正确适用。
一、事实之间：何谓利用第三方支付平台消费信贷产品套现行为
进入新世纪以来，随着互联网技术、信息通信技术加速发展，我国互联网金融呈现快速发展的态势。2010年中国人民银行发布《非金融机构支付服务管理办法》，允许非金融机构从事支付服务，以网络支付为主要业务的第三方支付平台迅速崛起并进入爆发式发展新阶段。[1]在此背景下，第三方支付平台消费信贷产品应运而生，其本质是依托于第三方支付平台经营的新型信贷产品。用户只需要在第三方支付平台进行实名认证、绑卡并签订相关协议，便可获得相应的消费信贷额度。与传统信贷服务相比较，第三方支付平台消费信贷产品具有覆盖人群广、支付方式方便快捷、授信审批程序简易、还款灵活等特点，因此在市场中得以迅猛发展。目前“蚂蚁花呗”“京东白条”“苏宁任意付”市场占有率和知名度排名靠前，因此笔者以“蚂蚁花呗”为例对利用第三方支付平台消费信贷产品及套现行为作简要说明。
支付宝（中国）网络技术有限公司（简称支付宝）于2011年获得支付业务许可证，后以其为主体组建蚂蚁科技集团股份有限公司（简称蚂蚁集团）。“蚂蚁花呗”是面向支付宝注册用户的消费信贷产品，它由蚂蚁集团旗下重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司及重庆市阿里小微小额贷款有限公司（简称“蚂蚁小贷”）开发。“蚂蚁花呗”的业务模式可以概括为：“蚂蚁小贷”通过大数据，结合用户信用情况及其风控模型确定用户消费授信额度；用户在天猫、淘宝以及其他特定电商平台购买商品或服务时，“蚂蚁小贷”为用户提供消费贷款并定向支付给商户，用户可以在下月或分期归还该笔贷款。[2]用户如果在约定还款期到期未按时还款的，“蚂蚁小贷”通过用户支付宝账户自动扣款。“蚂蚁小贷”的放款、商户的收款以及用户的还款均由支付宝提供支付结算服务。
在“蚂蚁花呗”运营过程中，用户、商户、“蚂蚁小贷”和支付宝四方主要存在以下3种法律关系：一是用户和商户之间是买卖合同关系。二是用户和“蚂蚁小贷”之间是消费信贷合同关系。三是用户、商户、“蚂蚁小贷”和支付宝之间是支付服务关系。支付宝作为支付平台以中间人的身份提供支付结算服务，即支付宝在收到用户确认收货的指令后，将用户从“蚂蚁小贷”获得的消费贷款支付到商户的支付宝账户，在还款期限届满时从用户支付宝账户余额中扣除商品交易所用资金。由此可见，在“蚂蚁花呗”正常运营过程中，从事支付结算业务的是支付宝。
由于“蚂蚁花呗”具有即时申请、即时审批、循环授信、利率较低并有一定的免息期特点，通过“蚂蚁花呗”进行套现的情况时有发生。“蚂蚁花呗”套现的常见模式为：商户和有资金需求的用户联系后将商户链接发送给用户，用户根据其想要套现的金额点击链接购买同等价值的商品，同时申请由“蚂蚁花呗”代为支付货款，并在无真实商品交易的情况下在购物页面确认收货。商户的支付宝账户收到货款后，用户随即申请退货。商户在扣除一定手续费后将剩余款项转入用户的支付宝账户，从而完成套现。
二、规范之间：何谓非法从事资金支付结算业务
刑法修正案（七）修改了刑法第二百二十五第（三）项，将“非法从事资金支付结算业务”增加规定为非法经营罪的客观行为方式，但何谓非法从事资金支付结算业务并不明确，需要采用多种解释方式从不同的角度进行“摸象”，并通过正确“拼图”形成完整准确全面的“大象图”。
（一）历史解释。1997年亚洲金融危机爆发后，我国加大对金融领域的管控力度。1998年7月国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”该办法第四条第一款第（三）项还明确，未经中国人民银行批准，擅自从事非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖业务活动的，属于非法金融业务活动。1998年12月和1999年12月全国人大常委会相继通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和刑法修正案，明确非法买卖外汇和非法经营证券、期货、保险业务的行为按照非法经营罪论处。2008年美国次贷危机引发全世界金融海啸，我国把防范金融风险、加强金融监管作为构建高水平社会主义市场经济体制的重要内容。2009年2月全国人大常委会通过的刑法修正案（七）第五条规定：“将刑法第二百二十五条第（三）项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，至此，非法从事资金支付结算业务被刑法规定为非法经营罪的客观行为方式。
通过梳理上述历史脉络，我们可以清晰看到：资金支付结算业务是和外汇、证券、期货、保险业务并列的业务，都属于必须经中国人民银行等主管部门批准才能开展的金融业务；将非法从事资金支付结算业务的行为犯罪化，是基于加强金融监管的宏观调控政策要求，目的是维护金融秩序，防范金融风险。鉴于资金支付结算是金融行业的专业术语，故应在金融行业的专业视角下进一步辨析非法从事资金支付结算业务的含义。
（二）文义解释。金融是货币流通和信用活动以及与之相关的经济活动的总称。[3]在市场经济中，商品的流通、服务的提供以及资金的调拨等经济活动，必须以货币为媒介进行计价、支付和结算，这就是广义的支付结算。[4]广义的支付结算根据是否以现金方式进行支付结算，可以分为现金结算和非现金结算。现金结算，即在经济往来中直接使用现金作为应收应付款结算行为。现金结算时，买卖双方同时在场，交货和付款在同一时间、同一场所进行，一手交钱、一手交货，钱货当面两清，不需要中介。非现金结算（狭义的支付结算），指金融机构根据用户的具体委托，代用户将指定款项直接转至收款人结算账户，从而实现指定资金从付款人账户转移至收款人账户的货币收取支付行为。支付结算是商业银行的重要中间业务，在该业务中，商业银行既非债权人，也非债务人，而是中间人。[5]在金融领域内，支付结算通常是指狭义的支付结算，不包括民事主体之间现金结算的情形。换言之，作为金融术语，支付结算业务专指银行或者其他金融机构的中间业务，即银行或者其他金融机构根据客户的委托，居间办理资金给付及其资金清算并从中收取一定费用的业务。刑法中的非法从事资金支付结算业务是否也专指狭义的支付结算，还需要结合立法原意予以确定。
（三）原意解释。刑法修正案（七）在刑法第二百二十五条第（三）项增加“非法从事资金支付结算业务”的规定，立法原意非常清晰，就是直接针对“地下钱庄”。“地下钱庄”并非规范的法律用语，而是对在金融机构以外非法从事金融业务的组织和个人的俗称，实践中多是扮演银行角色，所以又被称为“地下银行”。“地下钱庄”的核心特征是未经政府主管部门批准，以其自身的信用为基础从事货币流通业务。以银行业务为代表的金融机构的业务总体上可以分为3类，即负债业务（吸收存款等业务）、资产业务（贷款等业务）和中间业务（支付结算等业务）。对于擅自从事金融机构前两项业务的，可以根据具体情形分别按照擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、高利转贷罪等犯罪论处。对于擅自从事支付结算中间业务的，1997年刑法未作规定，而在加大金融监管力度的大背景下，将该种行为犯罪化被提上议事日程。由于“地下钱庄”非法从事金融业务，游离于国家金融监管体系之外，扰乱金融秩序，危害金融安全，所以“国务院法制办、公安部建议，对‘地下钱庄'逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，在刑法关于非法经营罪的规定中单独列举，以适应打击这类犯罪的需要。”[6]因此，根据立法原意，刑法中的非法从事资金支付结算业务是指狭义的支付结算。关于狭义的支付结算，中国人民银行的部门规章已经作出明确的界定。鉴于非法经营罪是典型的行政犯，中国人民银行的部门规章是准确把握刑法第二百二十五条第（三）项中“非法从事资金支付结算业务”含义的重要依据。
（四）体系解释。中国人民银行《支付结算办法》第四条规定：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”第六条规定：“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。”根据上述规定，对非法从事资金支付结算业务的含义可作如下具体分析：
一是关于“业务”。第一，支付结算和支付结算业务是密切关联但又不尽相同的概念。支付结算是资金流通的过程，付款人、收款人和中间人都是参与者。支付结算业务是专属业务，只有银行或者经中国人民银行批准的非银行金融机构才能从事支付结算业务。刑法设立非法经营罪是为了惩治违反市场准入制度的行为，从而维护市场秩序，因此，只有擅自从事支付结算业务的中间人才是非法经营罪的犯罪主体，参与到支付结算过程中的付款人、收款人不是非法经营罪的犯罪主体。第二，业务具有长期性、反复性和营利性的特点，临时的、偶然的、不以营利为目的的支付结算行为不构成非法经营罪。
二是关于“支付结算”。第一，中介性是支付结算的核心特征。《支付结算办法》第六条明确了银行和其他金融机构是支付结算的中介机构。中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》再次予以重申，该办法第二条规定：“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务”。最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》也明确“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”可以说，没有中介就没有支付结算。在司法实践中，要将双方直接进行的资金支付行为排除出去，否则会得出社会上大多数人都在非法从事资金支付结算业务的不合理结论。第二，支付结算是一个整体，不可分割。单纯的资金支付并不是支付结算。收付款人出于结算的需要，使用特定的结算方式通过中间人进行资金支付后，中间人与付款人、收款人之间进行资金的清算，并最终实现付款人和收款人债权债务关系的终结，这一整个过程才是支付结算。
三是关于“资金”。非法从事资金支付结算业务以“资金”作为限定语，划出了支付结算的对象范围。第一，资金是指货币，不包括证券和期货等金融产品。根据证券法，证券登记结算机构为证券交易提供集中登记、存管与结算服务。根据期货和衍生品法，期货结算机构为期货交易提供结算、交割服务。第二，资金是指人民币，不包括外汇。如果涉及外汇的非法买卖，构成犯罪的，则适用刑法第二百二十五条第（四）项的规定。主要理由是：首先，《外汇管理条例》第八条规定：“中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算。”其次，非法从事外币兑换业务，其实质是非法买卖外汇，直接适用《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《支付结算解释》）的相关规定。据此，外汇不能成为支付结算的对象。
四是关于“非法”。非法经营罪以违反国家规定为前提。根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，刑法中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在《国务院公报》上公开发布。认定非法从事资金支付结算业务的直接依据是国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。中国人民银行《支付结算办法》是部门规章，不是国家规定，不能作为认定非法从事资金支付结算业务的直接法律依据，只能依附于国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》作为补充依据。
综上，刑法第二百二十五条第（三）项规定的非法从事资金支付结算业务可以理解为：以营利为目的，违反国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，未经中国人民银行批准，从事人民币转移和清算中介服务业务的行为。
三、定性之问：利用第三方支付平台消费信贷产品套现行为是否构成非法经营罪
利用第三方支付平台消费信贷产品套现行为具有社会危害性。首先，套现行为本身增加了小贷公司资金的风险，侵犯了小贷公司的利益。其次，套现行为所伴随的虚假交易扰乱了电商平台正常的交易秩序，侵犯了电商平台的利益。最后，套现行为产生了大量游离于金融监管之外的无息现金贷款，变相地增加了社会的放贷总额，提高了社会总体货币供应量，破坏了金融秩序。对于利用第三方支付平台消费信贷产品套现行为应当予以治理，但能否按照非法经营罪定罪处罚，实践中有不同的看法，争议焦点在于该行为是否属于非法从事资金支付结算业务。
第一种观点持肯定态度。主要理由为：“在并不存在真实交易行为，无买卖双方的对价行为的情况下，相关公司最终从事的只是向商户提供支付的行为，而商户又将该钱款转至所谓的买方账户之中，最终交易的双方实际上是所谓的买方和小贷公司，二者之间实质上只是借贷的关系。所谓的商户只是为二者搭建了一个平台，提供了中介性质的支付结算服务行为，故相关行为人的行为应认定为资金支付结算的行为。”[7]
第二种观点持否定态度。主要理由为：利用第三方支付平台消费信贷产品套现过程中，从事资金支付活动的仍然是支付平台，商户没有从事支付结算业务。[8]
笔者赞同第一种观点，即商户的行为具有非法从事资金支付结算业务的性质。理由如下：
一是第二种观点值得商榷。在正常的第三方支付平台消费信贷产品运营过程中，第三方支付平台提供支付结算服务；在利用第三方支付平台消费信贷产品套现过程中，第三方支付平台同样提供着支付结算服务，但不能以此就径行否定商户没有提供支付结算服务。在商品交易的若干环节中可以由数个主体提供支付结算服务，第三方支付平台提供支付结算服务和商家提供支付结算服务之间并不必然存在逻辑上的矛盾关系。商家是否提供支付结算服务，取决于商家行为本身是否具备支付结算的特征。
二是商家行为具备支付结算中介性的核心特征。利用第三方支付平台消费信贷产品套现，主要通过客户和商户进行虚构交易的方式来实现。此时，客户和商户之间并不存在真实的买卖合同关系，实际存在的是客户和小贷公司的借贷关系，只不过客户通过商户将小贷公司的消费信贷转化为现金信贷。在利用第三方支付平台消费信贷产品套现过程中，商户是以中间人的身份起到了中介作用。第一，商户是套现行为不可或缺的中间环节。没有商户的参与，小贷公司不可能向商户支付资金，后续的套现行为就无法实现。第二，商户是资金流转的中转站。资金不是从小贷公司直接转到客户，而是先由小贷公司支付给商户，再由商户支付给客户。第三，商户是以中间人的身份收取并支付资金。小贷公司将资金支付给商户，商户不因此对小贷公司承担债务；商户将资金支付给客户，商户不因此对客户享有债权。商户完全是以中间人身份收取并支付资金。第四，商户进行了资金清算。商户扣除手续费取得中介行为对价后将剩余资金支付给客户，完成了该笔资金在小贷公司、商户、客户之间的清算工作。
由此可见，商户的行为具有非法从事资金支付结算业务的性质。应当注意的是，并非所有的此类行为都要按照非法经营罪定罪处罚，而应当坚持刑罚谦抑性原则，全面贯彻“严格非法经营罪的构成要件，防止随意扩大适用”的司法政策，严格区分一般违法行为和刑事犯罪的界限，依法审慎处理利用第三方支付平台消费信贷产品套现案件。实践中，需要着重把握以下3点：
一是看商户的行为是否达到定罪标准。根据《支付结算解释》第3条的规定，此类行为的定罪标准是非法经营数额在500万元以上或者违法所得数额在10万元以上，但具有曾因非法从事资金支付结算业务受过刑事追究、两年内因非法从事资金支付结算业务受过行政处罚、拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作致使赃款无法追缴以及造成其他严重后果等特定情节的，定罪数额标准减半。需要强调的是，利用第三方支付平台消费信贷产品套现行为与信用卡套现行为虽有相似之处，但第三方支付平台消费信贷产品不是刑法意义上的信用卡，不能适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定的定罪标准。
二是看商户的行为是否具有业务性的特征。只有长期反复利用第三方支付平台消费信贷产品进行套现，才可能达到严重破坏金融秩序的程度，才具有刑罚处罚的必要性。商户临时的、偶然的、不以营利为目的利用第三方支付平台消费信贷产品进行套现，本质上只是进行了非法资金支付结算活动，尚不属于非法从事资金支付结算业务，社会危害程度也相对较小，不宜按照非法经营罪论处。
三是结合《支付结算解释》的目的，准确把握追究刑事责任的范围。制定《支付结算解释》的目的非常明确，就是为了严厉打击“地下钱庄”，这和刑法修正案（七）的立法本意完全一致、一脉相承。“近年来，随着国内外经济形势的变化，恐怖主义犯罪国际化，走私犯罪和跨境毒品犯罪增加，以及我国加大对贪污贿赂犯罪的打击力度，从事非法资金支付结算业务、非法买卖外汇等涉地下钱庄犯罪活动日益猖獗，涉地下钱庄刑事案件不断增多。地下钱庄已成为不法分子从事洗钱和转移资金的最主要通道，不但涉及经济领域的犯罪，还日益成为电信诈骗、网络赌博等犯罪活动转移赃款的渠道，成为贪污腐败分子和恐怖活动的‘洗钱工具’和‘帮凶’，严重扰乱金融市场秩序，严重危害国家金融安全和社会稳定，必须依法予以严惩。”[9]从制定过程来看，《支付结算解释》曾以《关于办理地下钱庄刑事案件适用法律若干问题的解释》作为标题并征求相关方面的意见，后综合各方面意见并考虑到“地下钱庄”不是规范的法律用语，为避免争议，司法解释标题中不再使用“地下钱庄”这一概念。《支付结算解释》虽然在标题中删去了“地下钱庄”，但支付结算解释的具体内容没有变，针对性地惩治“地下钱庄”的原意没有变。因此，在司法实践中，要充分考虑商户行为与“地下钱庄”非法从事支付结算业务犯罪行为在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性，严格把握入罪标准，避免造成打击面过大的不良后果。
【注释】
作者单位：最高人民法院
[1]邢会强主编：《互联网金融的法律与政策》，中国人民大学出版社2017年版，第4页。
[2]吴永强：“互联网金融消费信贷领域刑事案件定性争议”，载《互联网金融法律评论》2017年第1期。
[3]黄达主编：《中国金融百科全书》，经济管理出版社1991年版，第198页。
[4]刘定华、董岚：《银行法》，湖南大学出版社2002年版，第177页。
[5]马慧娟主编：《金融法学》，云南大学出版社2017年版，第45页。
[6]黄太云：“中华人民共和国刑法修正案（七）理解与适用”，载《人民检察》2009年第6期。
[7]王国平：“从首例利用‘蚂蚁花呗'套现案例探析相关套现行为的本质属性”，载《法律适用》2018年第10期。
[8]刘子巍：“第三方支付平台中套现行为的刑法规制——以支付宝‘蚂蚁花呗'为例”，载《江西警察学院学报》2017年第3期。
[9]姜永义、陈学勇、陈新旺：“〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用”，载2020年2月27日《人民法院报》。
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