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【202310023】零容忍惩治证券期货犯罪的裁判进路
文/李晓智
学科分类：刑法分则
作者单位：辽宁省高级人民法院
摘要：
为全面落实中央对资本市场违法犯罪行为零容忍要求，必须以全新的审判视域对作为特殊行政犯的证券期货犯罪案件进行审理与认定。鉴于证券期货犯罪具有其特有的运动规律，人民法院应当在坚持零容忍依法从严惩治证券期货犯罪这一政策原则指引下，通过对证券期货犯罪案件外延作出合理界定，确立以假定理性经济人对证券期货犯罪进行穿透式探究以达致刑事案件证明标准这一基本规则，作为惩治证券期货犯罪的裁判路径。在此基础上，进一步确立完善对证券期货犯罪案件的罪数认定、对内幕交易罪的单向处罚认定等具体规则，最终实现妥当解决对证券期货犯罪的刑罚落实以及有关职业禁止等行刑衔接问题。
期刊栏目：司法实务
金融是国家经济的命脉，也是社会资金运动的中枢神经系统。[1]作为与银行、保险并为现代金融领域三大基石之一的证券期货领域，承担着为社会中具有良好发展前景的公司、企业提供直接融资的重要功能，在国民经济发展过程中具有举足轻重的作用。习近平总书记指出，发展资本市场是中国的改革方向，要建设一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场，完善资本市场基础性制度。而打击证券期货违法犯罪活动则是维护资本市场秩序、有效发挥资本市场枢纽功能、防范化解重大金融风险的重要保障。近年来，在经济金融环境发生深刻变化、资本市场改革开放不断深化背景下，资本市场违法行为仍较为突出，相关案件查处办理难度不断加大，在资本市场领域的司法工作也面临新形势新挑战。面对纷繁复杂的司法现实，对于证券期货犯罪的刑事规制在司法层面上尚存在诸多堵点，如关于犯罪认定、行刑衔接均存在一定问题，一定程度上也制约了刑事规制的成效。2021年3月5日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称《意见》），明确提出坚持零容忍依法从严打击证券违法活动，从而对证券期货犯罪的刑事规制提出更高要求。如何全面贯彻对资本市场违法犯罪行为零容忍，健全依法从严打击证券期货违法活动体制机制，提高司法效能，以切实保护投资人合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，进一步推动资本市场高质量健康发展，有效防范化解重大金融风险，既涉及对证券期货犯罪案件的外延界定、证明标准要求、罪数认定等法律适用问题，还涉及如何准确贯彻宽严相济刑事政策、有效实现行刑衔接等机制问题。为实现零容忍的预期目标，应从犯罪认定、司法理念、机制制度优化等多维度入手，通过确立新的裁判路径与具体适用规则，推动对此类犯罪刑事规制的有效实施。
一、证券期货犯罪案件的界定
为明确证券期货犯罪的适用案件类型，必须对证券期货犯罪案件的外延作出界定。就证券期货犯罪案件的具体范围，学界与实务界还存在不同认识。第一种比较有代表性的观点认为，证券期货犯罪案件主要是指欺诈发行证券罪，违规披露、不披露重要信息罪，背信损害上市公司利益罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪，背信运用受托财产罪与违法运用资金罪等11种犯罪案件。事实上这也是当前对证券期货犯罪适用集中管辖的案件。但是，这种过于偏重实然的限缩主张已不适于当前资本市场日益发展、证券期货犯罪形态不断变异的新形势新变化，更不适于以零容忍全面从严打击证券期货犯罪的新任务新要求。第二种具有代表性的观点则认为，只要是严重扰乱了资本市场秩序，具有刑罚可罚性的行为，都应属于证券期货犯罪，从而这些案件均为证券期货犯罪案件。但是，这种偏重应然的主张扩张了证券期货犯罪案件的范围，容易将仅具有行政违法性而不具有刑事违法性的违法行为也作为犯罪进行处理，也与刑法系排除违反秩序规定的行为作为实体犯罪判断标准的刑法基本立场相悖。[2]相较之下，第三种观点则主张，证券期货犯罪案件是指以内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，操纵证券、期货市场罪，编造并传播虚假证券、期货信息罪等罪名之一或数种进行定罪量刑的刑事犯罪案件。该类案件所涵盖的具体案件类型，并未在刑法中作出明确的界定，因此，只有结合具体个案情况，才能准确把握证券期货犯罪案件的外延。[3]该观点虽契合了审判实际，但因缺乏罪刑法定原则指引下的类型化与具象性，故未能从根本上为实务提供准确判断证券期货犯罪案件的基准与遵循。前述观点之所以均有一定的不足，其根本原因在于均未能对证券期货犯罪进行规范与实质的探讨。由此看来，对于证券期货犯罪案件范围的界定，首先应对证券期货犯罪作出合理的界定。
笔者认为，基于罪刑法定、法益保护与责任主义等刑法对犯罪所持的基本原则立场，[4]证券期货犯罪是指针对证券期货等资本市场所实施的，严重侵害资本市场秩序并严重损害投资人的合法权益与社会公共利益，符合刑法规定的构成要件且具有刑罚可罚性的不法行为。鉴于证券本身具有开放性特征，广义的资本市场还包括中长期银行信贷等间接融资市场，为此认定证券期货犯罪还须把握以下两个行为特征：一是该行为须是发生在证券、期货等直接融资性的资本市场之中或直接针对该资本市场；二是须系行为人利用资本证券、期货（期权）合约等信息不对称的融资工具所进行的犯罪活动，以及其他严重侵害证券期货市场秩序且关涉投资人权益与社会公共利益的不法行为，并应排除在此过程中所衍生的受贿、行贿等非金融犯罪。由此意义上，证券期货犯罪不仅包括前述欺诈发行证券罪等11种犯罪，还应包括伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，非法经营罪，提供虚假证明文件罪，出具证明文件重大失实罪，以及根据法条竞合、想象竞合犯或牵连犯等刑法原理与处断原则，以集资诈骗罪等其他罪名定罪处罚的犯罪。同时，对于证券期货犯罪要严格遵照该类犯罪既具有行政违规性还具有刑事违法性等双重违法性予以综合判定。这是基于证券期货犯罪系属行政犯、从而必须接受证券法等前置法约束所作的规范与实质判断。以上犯罪类型案件，均属于证券期货犯罪案件。
二、落实零容忍要求与如何准确贯彻宽严相济刑事政策
中办、国办《意见》明确提出对资本市场违法犯罪行为坚持零容忍，实际上这也是当前党和国家对证券期货犯罪所采取的公共政策。对于司法机关而言，全面落实零容忍这一政策要求，必然涉及如何准确贯彻宽严相济刑事政策。
所谓公共政策，又称政策或国家政策、社会政策，是指党和国家作为公共权力机关，经由政治过程所选择和制定的为解决公共问题、达成公共目标、以实现公共利益的方案和策略。[5]刑事政策则是国家在一定历史时期为了打击犯罪维护统治的一种治国策略，[6]是国家基于预防与控制犯罪，以保障自由、维持秩序、实现正义为目的，根据犯罪情况的变化运用刑罚及其有关制度，有效地同犯罪作斗争，而制定、实施的准则、策略以及具体措施。作为一种公共政策，刑事政策的位阶在政策之下，而又居于刑法的上位。可以说，政策是法律的灵魂，而法律是政策的具体体现。而且，“最好的社会政策就是最好的也是最有力的刑事政策”。因此，公共政策既指引刑事政策的运用与调整，同时也可以作为基本的刑事政策，从而成为立法机关与司法机关所必须遵循的上位观念。由于刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化，因此司法机关作为刑法的执行者，在解释适用刑法时，必须要对以刑法条文为其外在表现的刑事政策进行深度解读，才能实现个案刑罚的适当。
我国的基本刑事政策是宽严相济刑事政策，并贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，其核心是实行区别对待，其方法是宽严相济，罚当其罪。同时，贯彻宽严相济刑事政策还须根据经济社会的发展变化，尤其要根据犯罪情况的变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽与从严的对象，而非一成不变。基于坚持零容忍这一位阶层面更高的政策要求，当前司法机关惩治证券期货犯罪必须以从严为贯彻宽严相济刑事政策的主要基本面。这里的从严，不但要求在对证券期货犯罪适用刑罚时要充分体现刑罚的严厉性，还要充分体现其严格性与严密性。其严格性要求主要体现在对于证券期货犯罪的事实、证据审查认定，要充分遵循证券期货犯罪内在运动规律，不能简单地仅以对自然犯或者其他普通经济犯罪案件的司法视角对案件事实证据进行审查判断，以实现全面依法从严打击针对资本市场的犯罪行为的政策要求。其严密性要求主要体现在司法工作人员在办理证券期货犯罪案件过程中既要全面遵照刑法规定，还要充分运用生活经验、法律逻辑与智识对涉案证据进行全面审查判断并精准适用法律，以防出现因自身疏漏或经验不足而造成打击犯罪不力的局面发生。因此，对于证券期货犯罪造成严重危害后果的犯罪分子，共同犯罪中的主犯特别是犯罪集团的首要分子，以及多次实施证券期货违法犯罪行为的人员或累犯、再犯，在量刑时必须体现从严，并严格限制缓刑的适用。同时还要严格依照法定要求审查判断涉案证据之间及与待证事实的关联性，并以法律思维、逻辑严密认定案件事实，以避免有罪（证）案件作无罪（证）化处理。当然，坚持零容忍从严惩治证券期货犯罪并不意味着对于任何证券期货违法犯罪行为、对于所有违法行为人均一味从严乃至作升格处罚，否则既难以体现区别对待、严中有宽、宽严相济，也可能造成打击面过宽而根本有悖刑罚谦抑原则。为此，对于具有自首、坦白、认罪认罚等法定情节的，以及共同犯罪中的从犯、胁从犯，可以依法从宽处理；对于行为人能够如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；对于能够积极先行赔付被害人经济损失的，可以作为认罪悔罪情节，在量刑时予以充分考虑。同时还要严格审查各种涉案证据材料的合法性，避免不适格的证明材料成为刑事案件定案证据，将仅具有行政违法性的行政违法行为进行刑事处罚。
三、证券期货犯罪案件的特殊证明标准：以理性经济人假定思维进行穿透式探究所达致的法官内心确信
证明标准，是指在诉讼中用以衡量或评判法官就个案中的待证事实是否获得内心确信的尺度或程度。[7]证明标准具有两个不可分割的层面：一是主张者提出证据论证某一事实的真实程度，这是带有一定客观性的标准，可以通过主张者所提出的证据以及论证的效果来进行衡量，此即司法证明的确定性；二是主张者通过论证某一事实的存在，使得裁判者即评判法官对该事实所形成的内心确信程度，这属于一种主观性较强的标准，亦即司法证明的可信度。两者结合，构成证明标准的完整内容。一般而言，对于不同的证明对象，主张者所要达到的证明标准并不一样。[8]这与不同性质的案件具有不同的证明要求有关。在证明体系中，证明标准与证明对象一起决定了证明活动的方向和目标。[9]
我国刑事诉讼法对于刑事案件的证明标准一直坚持“案件事实清楚，证据确实、充分”的要求。事实清楚即与定罪量刑相关的事实均已查清。证据确实、充分是指相关证据一是要符合客观性、合法性、关联性的基本要求，二是所有证据能够对犯罪行为得出确定并排他的结论。2012年刑事诉讼法又将排除合理怀疑也确立为证明标准。事实上，证据确实、充分系从正向，排除合理怀疑则系从反向对刑事案件证明标准所作的规定，[10]均为对案件事实认定要达到确定、无疑即实现评判法官内心确信这一证明要求。为此，两个证明标准应一体适用，即对于犯罪事实认定的证据要达到确实、充分并足以排除合理怀疑的程度。
但是，仅以该两个原则性证明标准尚不足以完全解决对于作为特殊的行政犯、具有内在特有运动规律的证券期货犯罪案件的事实认定问题。事实证明，刑事审判人员若以对自然犯或仅以对普通经济犯罪案件的审判思维理念对证券期货犯罪进行审查判断，很难达致刑事案件的证明标准。特别是对于被告人系证券期货领域专业人员，具有丰富的证券期货知识经验及规避法律能力的案件而言，这种认定会更为困难，乃至造成打击不力的局面发生。事实上，证券期货犯罪案件的证明标准问题并不是适用排除合理怀疑或优势证据证明的问题，而是如何实现排除合理怀疑的问题，究其实质是如何实现评判法官的内心确信。为此，刑事审判人员应当根据证券期货犯罪案件所要证明的对象特征，结合刑法与刑事诉讼法的具体要求，探索确立一种全新的、适于对证券期货犯罪案件实现内心确信的证明标准认定规则。对此，商事审判实务人员关于以商事领域思维审判商事案件的司法理念特别值得借鉴。
所谓商事领域思维，又称商思维，涵盖商事思维、商人思维和商法思维。其中，商事思维是运用商事思想处理商事活动的视角与方法，其核心和特点是考虑交易的效率与安全，体现商事行为的营利性目的，尊重商事主体意思自治和交易自由，鼓励诚信和创新。商法思维则侧重从商事立法、司法等角度，按照商法的逻辑和思维模式，关注商事交易的特点和商人行为习惯，维护商事活动的秩序和商事主体的合法权益。相较之下，商人思维则更强调商事交易主体的主观感受和价值判断，但在司法中需要对交易行为的动机、目的等予以考虑从而对案件事实作出综合认定时，商人思维也成为了裁判者应当予以考虑的因素。实际上这是基于商事外观主义而对于商事交易行为在法律上的强调与适用。因此，从司法实践视角观察商思维在裁判中的运用，会发现商思维所侧重的是对交易的创新和促成，强调效率与公平兼顾基础上的效率优先；对于从事商事交易的商事主体，商思维在理性人的角度更强调意思自治、风险自担。[11]商事审判实务部门对于证券虚假陈述重大性的认定标准，也肯认在传统上是以理性投资人为标准，实际上这正是法官的标准，[12]可谓具有相同的旨趣。质言之，商事裁判思维即在尊重商法的技术性、效率性与商事伦理性等独有的特点、运动规律的基础上，在裁判中加以假定理性经济人的商事思维与商事行为的适（商）法性思维以及充分遵循商事客观运行规律的思维判断，以最终实现对商事案件裁判的妥当。
在坚持零容忍与统一适用法律的要求下，刑事审判人员应当在充分吸收前述商事审判实践中所形成的以商事领域思维裁判商事案件的经验与相关理念成果的基础上，将之转化为办理证券期货犯罪案件的刑事司法认定规则。即，对于证券期货犯罪事实认定的证据是否已经达到确实、充分并足以排除合理怀疑，要充分结合证券期货犯罪活动规律特点，树立理性经济人假定思维，对之实行穿透式探究，并根据对证券、期货市场所侵害的结果能否客观归属于行为人的行为构成，予以综合分析判定。同时，还应从反向进行截阻性判断。即，对于具有证券、期货专业领域知识的人员，如其提出是基于自身的知识、技能、经验进行判断，而并非利用内幕信息从事交易或实施操纵等行为的，仍要根据其相关交易行为是否异常判定其行为构成的客观归属，以防止为其开辟一条规避刑事规制的“绿色通道”。
四、证券期货犯罪的认定规则及其具体适用
（一）证券期货犯罪罪数认定的基本规则及其适用
1.罪数认定的基本规则
罪数问题又称刑法竞合问题（这里的竞合是汇拢集中的意思），其所讨论的是这样的案件：同一行为人对法律的多个损害存在于一个判决的程序之中。[13]罪数问题不是为解决犯罪行为认定问题，而是为解决刑罚宣告问题，因此决定了其必须是基于法律效果所形成的对于构成行为单数与复数的认定规则，并最终根据想象竞合（按一重罪处罚）与实质竞合（数罪并罚）的处断原则落实刑罚处罚，[14]从而主要涉及法条竞合、想象竞合、牵连犯的处理认定与数罪并罚问题。由于在证券期货犯罪案件中对于罪数认定特别是牵连犯的认定显得尤为纷乱，因此有必要首先结合学界理念与实务成果对罪数认定的适用规则进行如下明确：
（1）想象竞合是真正意义上的刑法竞合问题，而法条竞合则是一般法条与特别法条之间应如何适用（即假性竞合）的问题，二者并不在同一规则范畴之内，更非同一规范的评价客体。对于想象竞合系以一个行为侵害了数法益为判断基准，从一重罪处罚。对于法条竞合则持特别法条优先并排斥一般法条适用的原则，亦即前者享有优先适用的特权，后者则被当然地排斥而退缩，仅在前者因适用刑罚不足以实现罪责刑相一致时才具有进行补充的功能与地位（截阻功能）。[15]
（2）对于在时空、行为对象上均具有紧密联系的不同行为构成侵害了不同法益的，在构成要件的观念上仍成立数罪。但如果数个犯罪行为是在行为人同一意志决定下实施的，且该数行为构成之间具有不法亲缘性以及素材同一性的，则应从法律效果出发，肯定其构成一个自然意义上的整体行为（即构成行为单数。构成行为与行为构成不是同一概念，而是分处于不同的评价阶段）。在此基础上，再进行想象竞合的归类（不同种想象竞合或同种想象竞合）以及解决从一重罪处罚的问题。在此对于同一构成行为的认定以及同一构成行为同时存在不同种想象竞合与同种想象竞合所奉行的规则是：先根据犯罪构成要件的规则认定其行为构成，之后再以法律效果倒视其多个行为构成之间有无不法亲缘性与素材同一性，并进行自然意义上的考察以认定构成行为的单复数问题，并最终解决其刑罚如何宣告问题。[16]
（3）在想象竞合之外，实务上还存在对牵连犯的例外处理问题。[17]牵连犯与想象竞合犯并不同，牵连犯是彼此独立又有一定联系的自然意义上的两个犯罪行为或构成行为，只是按照通常性判定原则，按一重罪处罚。亦即，认定成立牵连犯，必须是在手段行为与目的行为、方法行为与结果行为之间具有可类型关联性的情形下，即牵连犯事实上存在两个行为，原本成立数罪应当并罚，只是由于手段行为与目的行为、方法行为与结果行为之间具有密切关联性，行为人实施该目的行为时通常会使用该手段行为，或者实施该结果行为时通常会触及该方法行为，才不对之实行数罪并罚。这是由禁止重复评价原则所限定。如果将不具有类型性关联的行为均认定为牵连犯，必然导致罪刑不相适应。[18]在刑法竞合论的视野下，牵连犯的适用仅是一种例外。即使肯定牵连犯的例外适用，也必须肯定牵连犯与实质数罪有所不同。
（4）在数个犯罪行为或数个构成行为不具有通常性即可类型关联性以及紧密的不法亲缘性的情形下，仍应肯定其所成立的是实质数罪（构成行为复数）而对之数罪并罚。此即实质竞合或真实竞合（数罪并罚）问题。
综据前述，在司法之中对于犯罪行为主要适用的是想象竞合与实质竞合，对牵连犯的处罚只是一种例外。当前世界刑法学界也越来越倾向更多地适用想象竞合犯与数罪并罚（实质竞合）的理论，而尽可能地减少适用牵连犯的理论，这是由于更多地、毫无原则地以牵连犯处断往往并不利于实现罪责刑相适应。[19]正如边沁所述，“一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行；对罪犯如此，因为刑罚未使其变得更好”。[20]这一点启示，对于以零容忍惩治证券期货犯罪尤为重要。
2.对于证券发行前后均实施欺诈行为的罪数认定
在证券法理论上，欺诈发行证券与违规披露、不披露重要信息均属虚假陈述行为或称证券欺诈行为，只是所发生的环节、所处阶段不同。其中，欺诈发行行为系发生在证券发行环节，而违规披露、不披露重要信息行为则发生在证券交易阶段。因此，对于欺诈发行证券的，或行为人在证券发行后违规披露、不披露重要信息的，应以欺诈发行证券罪或违规披露、不披露重要信息罪一罪定罪处罚。但对于同一行为人在前述两个不同环节阶段均实施证券欺诈且其虚假内容具有接续关联性的，又应如何认定？如丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气）欺诈发行股票、违规披露重要信息案。[21]欣泰电气负责人温某等人以伪造的财务数据骗取了证监会的首次公开发行股票核准并在创业板上市，为掩盖此前欺诈发行股票的事实，继续沿用前述手段伪造财务事项，并先后向公众披露了内容虚假和隐瞒重要事实的年报等重要信息。对此应按一罪论处还是以数罪论处，曾不无争议。
以一罪论处的观点认为，前述两个行为虽发生在不同阶段，但由于两个欺诈行为之间的虚假内容具有接续关联性，因此根据刑法关于吸收犯或牵连犯理论对该两个行为应以一罪评价。但是，由于对欺诈发行证券与违规披露重要信息两个行为之间尚难以作出究竟孰重孰轻、孰主孰次的评价，所以以重行为吸收轻行为或以主行为吸收附随行为的吸收犯理论按一罪处理的观点并不合适。同时，也很难将该两个欺诈行为认定为牵连犯。因为欣泰电气欺诈发行股票行为与违规披露重要信息行为发生在公司上市前后两个阶段，前后两个阶段的犯罪行为所侵犯的法益和所造成的社会危害均不相同，两个行为之间显然并不具有可类型关联性，故不能按牵连犯从一重罪处理。只有数罪并罚，才能全面、客观评价其所犯罪行，真正体现罪责刑相适应原则。因此，笔者认为，对于欺诈发行证券的行为人，在其欺诈发行的证券上市后继续实施不如实披露重要信息行为的，应当以欺诈发行证券罪与违规披露重要信息罪数罪并罚。
3.对于行为人通过非法侵入、控制金融机构的计算机信息系统非法获取存储数据，同时利用其非法获取的内幕信息进行交易的罪数认定
就行为人通过制作并使用木马病毒非法侵入、控制证券、期货等金融机构的计算机信息系统，非法获取相关计算机信息系统存储的数据，利用非法控制计算机信息系统及交易指令进行相关证券、期货交易牟利，同时利用其从中非法获取的内幕信息从事交易的行为，究竟是构成一罪还是数罪，实务中也曾产生争议。笔者认为，尽管行为人实施非法侵入并对计算机信息系统非法控制的行为系为获取内幕信息，以实现其不法交易目的，但由于该前述手段行为与目的行为、方法行为与结果行为之间并不具有可类型关联性，所以不能按牵连犯论处。据此，对行为人应以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪与内幕交易罪数罪并罚。[22]
（二）对内幕交易罪进行单向处罚的认定规则：不以对向犯受追诉为成立要件
所谓对向犯（对立的犯罪），是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。在对向犯的场合，必须存在相对方的行为，而且相对方的行为方式必须与行为人的行为方式相反或者相对，才可能成立对向犯。[23]泄露内幕信息罪与非法获取型内幕交易罪即属于对向犯。如在马某内幕交易一案中，鉴于法定知情人花某一直否认其在与被告人马某接触的过程中曾泄露有关某药业股票高送转的内幕信息，而马某在侦查阶段后期也翻供否认，此后公诉机关也未认定花某泄露该信息，故一审判决宣告马某无罪。检察机关抗诉后，二审法院改判马某构成内幕交易罪。[24]在本案审理过程中，关于马某无罪的主张即主要基于内幕交易罪与泄露内幕信息罪应系对向犯的立场，从而认为泄露内幕信息者（花某）既未被追诉，因此作为其对向犯的马某也不构成内幕交易罪。
但是，对向犯的成立并不以其相对方的行为成立犯罪与否为必要。[25]而且前述无罪的主张显然没有充分遵循证券期货犯罪内在运动规律，也未能认识到从事证券期货违法犯罪活动的行为人因具有该领域专业知识从而能够规避打击这一情势。为此，笔者认为，对于有确切证据证明从事内幕交易的行为人与法定知情人在内幕信息敏感期内曾进行密切接触，且结合其双方密切接触的时空紧密性、行为人获取该信息来源的唯一可能性以及行为人在内幕信息敏感期内的相关交易行为明显异常等因素，能够综合分析认定行为人实施了内幕交易行为的，即使行为人与法定知情人均不供认，对内幕交易行为人也应以内幕交易罪定罪处罚。对法定知情人泄露内幕信息的行为是否进行刑事追诉，不影响对内幕交易罪的认定与处罚。
五、行刑衔接机制的落实与完善
证券期货行政监管与证券期货司法审判是保障资本市场健康发展、维护投资者合法权益的两大主要力量。防范证券期货犯罪是一项系统工程，需要社会各层次、各方面的配合和努力。实践证明，建立行之有效的行政执法与刑事司法衔接协作机制，有利于形成对证券期货犯罪的打击合力，维护证券期货市场秩序。
（一）行政处罚、民事赔偿、刑事惩治三位一体处理机制的提出
证券期货民事侵权与证券期货犯罪之间并非对立关系，而是一种位阶关系。证券期货民事侵权所解决的主要是对证券、期货的定价与救济问题，而证券期货犯罪则主要解决对证券期货犯罪行为的处罚问题。同时，基于行政责任基本上覆盖了所有证券期货不法行为，且在证券期货法律责任体系中处于核心地位，[26]因此对于证券期货犯罪应实施行政处罚、民事赔偿、刑事惩治三位一体的处理机制，即贯彻既打又罚、行民刑三责并举原则。这也是处理有关证券期货犯罪案件行刑衔接与刑民交叉问题的基本准则。
（二）职业禁止措施与行刑衔接机制的建立健全
刑法第三十七条之一第一款规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。这便是职业（从业）禁止的规定。职业禁止是防止犯罪人利用特定职业再犯罪的保安处分措施，而不是刑种与刑罚执行方式，[27]因此原则上人民法院与行政机关均可依法作出。但对于人民法院能否据此对被判处刑罚的证券期货犯罪被告人适用职业禁止，实务中还存在不同认识。
笔者认为，2020年证券法第二百二十一条所规定的是国务院证券监督管理部门可以对有关责任人员（违法行为人）采取证券市场禁入的措施，包括终身禁业，其适用主体显然是指证券监督管理部门，而未明确及于人民法院。而刑法第三十七条之一第三款又规定，其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定，因此人民法院如果迳行对证券期货犯罪行为人判决职业禁止，可能并不合适。即使人民法院依照该条文第一款的规定，在对行为人判处三至五年的职业禁止后，再转由证券期货监管部门对行为人再次作出职业禁止包括终身禁业措施，且不说是否有悖一事不再罚原则，实践中也会由于缺乏现实可操作性，从而造成处分不力的局面发生。反之，如果通过建立健全执法司法工作协作机制，由证券期货监管部门作出相关职业禁止措施，可能更为合适。亦即，人民法院在对证券期货犯罪案件作出判决、裁定后，应当及时向证券期货监管部门送达裁判文书，由证券期货监管部门依照相关法律法规规定对行为人采取职业禁止措施。这种方式既能更有效地实现行刑衔接，也能最终全面落实零容忍。
【注释】
作者单位：辽宁省高级人民法院
[1]强力主编：《金融法教程》，中国政法大学出版社1995年版，第8页。
[2][德]克劳斯·罗克辛：《刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第13页。
[3]打击证券期货违法犯罪专题工作组编：《证券期货违法犯罪案件办理指南》，北京大学出版社2014年版，第156页。
[4][日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第23页。
[5]侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第45页。
[6]汪明亮：《刑事政策研究新视角》，法律出版社2008年版，第54页。
[7]毕玉谦：《证据的核心基础理论》，北京大学出版社2013年版，第196页。
[8]陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第244页~245页。
[9]陈卫东：《刑事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社2008年版，第319~321页。
[10]最高人民法院刑事审判第三庭编著：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第96页。
[11]沈丹丹：“商思维在非典型商事审判中运用之探讨”，载最高人民法院民事审判第一庭主编：《民事审判参考与指导》第61辑。
[12]最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第448页。
[13][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第601页。
[14]柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第20页、第64页。
[15]柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第142页；[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第650页。
[16][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第607~628页。
[17]柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第195页。
[18]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第490页。
[19]人民法院出版社编：《司法解释理解与适用全集·刑事卷2》，人民法院出版社2018年版，第1619页。
[20][英]边沁：《立法理论——刑法典原理》，翟长玺译，中国人民大学出版社1993年版，第68页。
[21]参见辽宁省丹东市中级人民法院（2017）辽06刑初11号刑事判决。本案适用的是修正前的欺诈发行股票罪罪名。
[22]参见辽宁省高级人民法院（2016）辽刑抗字第4号刑事判决书。
[23]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第501页。
[24]参见辽宁省高级人民法院（2021）辽刑终428号刑事判决。
[25]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第501页。
[26]范健、王建文：《证券法》，法律出版社2020年版，第290页。
[27]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第822页。
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