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【202307068】对非法支付平台中码商行为的刑法评价
文/李星亿；戴建军
学科分类：刑法分则
作者单位：江苏省宿迁市中级人民法院
期刊栏目：司法论坛
当前，我国刑法理论界与实务界对于码商的概念尚未进行统一界定，有观点认为，码商是指提供银行卡洗白资金的行为人。[1]但该观点并不全面，例如：庞某注册融城平台会员，购买支付结算工具，为境外赌场进行支付结算，并且发展杨某等人作为下线。[2]笔者认为，码商是指以非法获利为目的，在非法支付平台中通过银行账户或第三方支付平台账户帮助黑灰产业转移支付，使非法资金合法化，并发展下级代理的行为人。在司法实践中，大量码商涌入非法支付结算平台（以下简称平台）为网络黑灰产业提供支付结算，数额巨大、犯罪传染性极强，迫切需要法律作出有力回应，然而，司法实践对于该类行为的甄别尚未细化，衍生出定性混乱、部分行为逃离刑法规制等问题。为此，笔者从相关司法案例入手，剖析失范现象，结合规范解释尝试找出法律适用路径，以期对司法实践有所裨益。
一、码商行为的具体样态
笔者依托中国裁判文书网，以码商、第四方支付等关键词分别进行全文检索，截至2022年10月31日，共检索出366件案件，其中有效样本315件。通过阅读整理，可以梳理出码商行为的具体样态。
（一）码商在平台中的角色定位
从事开设赌场、电信诈骗等犯罪的集团（以下简称集团）为降低案发风险，将支付结算业务分离分包。信息网络犯罪出现伊始，支付结算任务主要由分散各地的卡农、卡商进行，但随着国家对银行账户监管的不断加强，从银行账户走账无法满足集团的支付结算需求，平台因其支付的便捷性与银行监管的滞后性快速成为集团的支付窗口，并已形成个人账户、电商店铺等数十种平台。具体操作流程如下：第一步，码商在平台中注册成为会员，后提供个人银行或第三方支付平台账户，交付押金，账户获得相应的积分；第二步，集团在平台中注册商户，获取支付接口；第三步，当赌客需要充值时，集团会将需要充值订单推送至平台中；第四步，平台采取类似外卖、网约车的抢单机制，在平台上发布资金支付结算单，码商进行抢单；第五步，码商抢单成功后，在平台上绑定的账户将被推送供赌客充值，赌客将赌资转入码商个人账户，码商扣除等值赌资积分；第六步，当码商会员积分为0时，则需将收到的赌资扣除佣金后转至平台所指定的账户中，赌资转移后，码商的会员积分将恢复至初始值，可继续进行支付结算；第七步，平台收到赌资后，扣除佣金，将赌资转移至集团所制定的水房账户，由水房账户经过多层清洗，将赌资转移至集团所控制的账户中。[3]（见图1、2）
（图略）
图1：码商支付结算流程
图2：平台的内部构造
（二）码商行为方式的具体展开
码商的角色定位虽是单一、稳定的，但复杂多变的行为方式需要引起注意：其一，行为人上传自己在第三方支付平台的收款码或银行卡至平台，缴纳保证金后进行抢单、充值；其二，行为人在上传自己的收款码之余，还购买、租用、借用他人的银行卡进行抢单、充值；其三，行为人在跑分之余，向他人教授跑分技巧，发展为下级代理，设置费率，以获取更多利益；其四，行为人在多个平台上同时进行跑分；其五，行为人在跑分之余，招募专职人员进行抢单、充值，以增加收入，专职人员无需提供收款码，只需在平台操作即可；其六，行为人与上游码商或下级码商约定收入由固定工资与提成组成。
（三）码商费率的设定逻辑
费率，是指码商在支付结算过程中的手续费比例，一般与码商所在层级与提供的支付结算方式有关。码商在平台内部有级别划分，通常按照发展人员的级别进行确定，依次分为一级码商、二级码商、三级码商等。一级码商即由平台工作人员发展引进，费率由平台根据其提供的不同支付结算方式确定，一般在3%左右，二级码商的费率则由一级码商设定，具体数额由一级代理在其费率区间内设定，通常在1.5%左右，[4]如此往复。
（四）案涉数额的具体展开
在笔者梳理的315件案件中，码商支付结算的流水分布在27.7万元至8.19亿元之间，普遍集中在百万级别；行为人的违法所得分布在1500元至348.94万元之间。然而，在司法实践中对于支付结算数额、违法所得以及上游犯罪的赃款并未进行明确界定，且定罪仅就支付结算数额或者违法所得单项进行判断，未能进行综合判断，可能导致罪刑不均衡。
（五）案涉上游犯罪类型分析
在笔者统计的315件案件中，明确记载行为人知晓集团的案件共114件，其中上游犯罪系开设赌场的案件共104件，占比高达91.23%，并且大多都是境外赌场；上游犯罪系电信网络诈骗的案件共有6件，占比5.26%；上游犯罪系虚拟币交易平台的案件共有3件，占比2.63%；上游犯罪系传播淫秽物品的案件1件，占比0.88%。
二、码商行为的刑法评价乱象
基于码商犯罪的前沿性、复杂性及其行为方式的快速迭代，司法实践对码商行为的刑法评价不可避免地出现了一些问题。
（一）同案不同判
关于码商行为的定性，同案不同判现象频出。例如：王某在派点平台注册会员，为集团进行支付结算，被以帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）定罪量刑；[5]何某实施同样的行为，被以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩隐罪）定罪量刑；[6]欧某实施同样的行为，被以妨害信用卡管理罪定罪量刑；[7]唐某实施同样的行为，则被以开设赌场罪定罪量刑等。[8]或许有观点认为，在二阶层、三阶层或四要件的理论框架下，主观不同会影响犯罪的定性，但当责任要素成为决定性要素时，其所指涉的相关罪名应呈现层级化，比如过失致人死亡罪与故意杀人罪、过失致人重伤罪与故意伤害罪之间的关系。以责任要素的不同，是无法解释违法要素相同的行为所涉案件涵摄帮信罪、掩隐罪、妨害信用卡诈骗罪等罪名的。
（二）帮信罪的适用呈口袋化趋势
在笔者统计的315件案件中，以帮信罪定罪处罚的有283件，占比87.59%，其所指涉的行为多样，例如：谢某向他人提供银行卡供其跑分被以帮信罪定罪量刑；[9]康某明知他人实施信息网络犯罪，仍下载某跑分平台进行跑分，被以帮信罪定罪量刑；[10]赵某雇佣多名未成年人进行跑分，被以帮信罪定罪量刑等。[11]以特定罪名规制特定行为是罪刑法定原则要求的具象化，但将存在差异的行为以同一罪名进行规制，则有违反罪刑法定原则的嫌疑。事实上，以帮信罪泛化规制码商行为存在明显不足：其一，评价广度存在不足。一方面，《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》第5条第2款已经明确，原则上帮信罪无法评价事后帮助行为；另一方面，码商行为涵盖提供支付结算工具行为，还包括进行支付结算、发展下级码商等行为，已超过帮信罪的评价范畴。其二，与立法目的相悖。帮信罪的设定旨在惩治无法查清上游犯罪的帮助行为，但在司法实践中，超过38%的码商案件能够确认上游犯罪具体为何，共犯的认定存有空间，但司法裁判倾向于模糊共犯认定，限缩了共犯的成立范围，以帮信罪覆盖接近90%的码商犯罪，若不进行矫正，则可能加快帮信罪成为互联网时代口袋罪进程。[12]
（三）案涉数额的虚化处理
流水数额、违法所得等案涉数额的认定决定了罪与非罪以及罪轻罪重，但在笔者统计的大部分案件中，案涉数额并未能审慎认定。有的判决书仅记载违法所得，对于支付结算的流水数额未作描述；有的判决书载明支付结算的流水数额，但未记载违法所得；还有的判决书中载明支付结算的流水数额、违法所得，但未记载支付结算费率等。从刑罚的角度看，涉案数额的虚化处理，即使以掩隐罪定性，行为人被判处的刑罚与以帮信罪进行定罪的刑罚相差不大，甚至出现行为人支付结算数额高达4700多万元仍然被判处缓刑的情况，有重罪行为轻罪化的嫌疑。
（四）个别罪名的类推解释风险
类推解释因其不可预测性、可被滥用性不为刑法解释所接受。[13]欧某向他人售卖第三方支付平台的收款码，被判处妨害信用卡管理罪。[14]虽然通说认为，只要具有消费支付、信用贷款、转账结算等部分功能的卡就可以认定为刑法中的信用卡，[15]但以妨害信用卡管理罪规制买卖第三方支付平台的收款码则存在类推解释的风险。法律解释是为了厘清法律适用过程中存在或产生的争议，以便有效规制相关行为。虽然第三方支付平台的收款码有转账结算的功能，但若将第三方支付结算工具解释为信用卡，则可能致使涉信用卡条款的法律适用面临一些不可避免的矛盾，例如，用非法拾得的信用卡在ATM机上取款的行为定性将缺少评价的事实前提，并可能进一步损害刑法的实定化。
综上所述，在目前的司法实践中，关于码商行为的定性存在同案不同判、帮信罪口袋化、个别罪名的类推解释以及涉案数额虚化处理等问题，可能形成放任犯罪以及鼓励犯罪的实践导向，亟需厘清法律适用路径。
三、码商行为刑法评价的教义学分析
基于前述所载，码商行为由支付结算、发展下线以及买卖支付结算工具3个行为组成，且尚无单独罪名可将3个行为一体评价，因此，笔者将结合鉴定式分析方法，从3个行为角度分别展开，后行归总，以求全面、准确地评价码商行为。
（一）支付结算行为的刑法评价
我国实务界一般认为，码商的支付结算行为，是指在平台上进行抢单、充值以洗白集团违法犯罪所得的行为。在该过程中，平台担任了赌场的收银柜台，而码商则担任收银员一角，负责具体的支付结算业务。
1.支付结算行为构成帮信罪
根据刑法规定，帮信罪有3个构成要件：一是明知他人实施信息网络犯罪；二是提供了技术支持、支付结算等帮助；三是情节严重。因相关司法解释已对情节严重作了清晰界定，此处不再赘述。
关于明知的认定。依据范围的宽窄，明知的含义大致可以分为3种：其一，明知等于明确知道，若不能确切认定行为人知道，则不能进行推定；[16]其二，明知既包括明确知道，也包括可能知道，前者与第一种观点无异，后者则包括推定他人对于具体事实的认识；其三，明知包括明确知道和应当知道，应当知道则是在可能知道的基础上准确性更进一步。笔者认为，第三种观点更有实践操作性。可能知道意味着事实上不知道的可能，有违反存疑有利于行为人原则的风险。[17]仅包含明明知道则意味着提高了明知的认定难度，将行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果排除在外是错误的，也易成为大量犯罪嫌疑人逃避刑法规制的借口。所谓应当知道，是指依据社会常识、普遍规律进行推定，以弥补主要违法要素认定的缺陷。将明知解释为明确知道以及应当知道时，则可以避免对犯罪嫌疑人的不利推定，亦可有效规制犯罪行为。因此，可以从支付结算数额、高额费率、非正规平台、小众聊天工具以及具体聊天信息等综合推定码商主观上对于平台及集团实施违法犯罪行为的明知。
关于提供帮助的认定。囿于平台的存在，码商对集团的帮助并不宜认定为直接帮助，似乎只能从二次帮助的认定寻找切口，而一般认为帮信罪只能包括事前与事中的帮助，不包括事后的帮助，因此，二次帮助是否能够认定为此处的帮助存在疑议。事实上，帮信罪的帮助对象是利用信息网络实施犯罪的行为人，集团与平台均属此类。质言之，只要能够认定码商的行为向平台提供了帮助，就可以认定为规范上的提供帮助，而码商的支付结算行为没有争议的，可以纳入到提供帮助的范畴，因此，码商的支付结算行为可以认定为对于平台的帮助。
2.支付结算行为构成掩隐罪
根据刑法第三百一十二条的规定，掩隐犯罪构成的要件主要有3个：一是明知；二是要进行掩饰、隐瞒；三是掩隐对象应为犯罪所得及其产生的收益。上文已对明知进行了讨论，此处不再赘述。
关于掩隐行为的认定。掩隐的行为方式主要有窝藏、转移、收购、代为销售等方式。[18]码商的支付结算行为是将上游集团的违法所得及其收益转移到自己的账户中，再转移到平台账户的一个过程，该过程可归属于转移之中。当然，也有部分支付结算行为是通过虚构交易的形式进行转移的，形式上类似收购行为，但并无标的物的交付，其本质上是一种不支付对价而取得犯罪所得及其收益的行为，可归属于其他掩饰、隐瞒方式中。支付结算行为的不断变化，需要司法实践不断地提高甄别意识以及法律适用能力，以求刑法的安定性。
关于犯罪所得及其产生收益的认定，需要注意以下几个方面：其一，需要解决的是犯罪的认定。一方面，掩隐行为所指向的犯罪所得及其收益，是指上游犯罪行为人通过犯罪行为所获取的财物，[19]因此上游犯罪应为既遂形态，若上游犯罪尚在进行中，行为人准备并事实上提供了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为的，应当以共犯进行处罚。另一方面，要注意上游犯罪的类别，处理好与洗钱罪，窝藏毒品、毒赃罪等犯罪的关系。其二，需要解决的是犯罪数额的问题。虽然掩隐罪被归入妨害司法犯罪一节，但其同样侵害了财产法益，犯罪数额决定了量刑轻重。[20]在“断卡”行动中，对于犯罪嫌疑人转账行为是否能够认定为掩隐罪存在争议，其主要原因是资金性质权属不明。依据刑法谦抑性的基本立场，刑法入罪要谨慎和消极，不能做不利于被告人的推定，但这也导致大量卡商、卡农以及码商案件以帮信罪定罪量刑，罪刑均衡原则遭到破坏，犯罪预防效果、惩治效果均较差。后“两高一部”联合出台《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》），其规定当行为人既提供银行卡也提供转账等帮助行为时，可以认定行为人构成掩隐罪。这虽然在一定程度上解决了定性的难题，但需要指出的是，掩隐罪的认定还需结合具体情况，严守罪责刑相适应原则，不宜将短期的、参与程度不深的行为均认定为掩隐罪，避免刑罚倒挂。更重要的是，《会议纪要》并未指明掩隐犯罪指向数额的认定方向，以致于很多案件的定性虽有掩隐罪与帮信罪之分，但刑罚差别不大。例如，魏某掩隐数额高达141万余元，被判处有期徒刑两年。[21]在认定犯罪是否成立时，司法者应充分考虑肯定刑法谦抑性，但也要防止谦抑性的滥用。[22]笔者认为，支付结算行为所指向的犯罪数额及其收益可按照以下步骤进行认定：首先，若查明案涉数额系集团犯罪所得及其收益数额的，则以该数额为准。其次，若查明部分犯罪数额的，如诈骗数额等，则可以初步认定为掩隐的犯罪所得。再次，由于集团犯罪目的在于获取利益，其不可能将利润均让予平台，基于此，码商掩隐数额可参照集团支付给平台的费率乘流水数额进行认定，其中，流水数额的认定应为其支付结算的总数额加上其下线码商支付结算的总数额。除此之外，在无法查清平台费率的情况下，可参照码商本人的费率进行认定。若存在上级码商，应当依据能够查清的最上级的码商数额进行认定；若能够查清平台的费率，则以该费率为准，以有效打击和预防码商犯罪。最后，需比较经前述步骤所能认定的犯罪数额，从多认定。
3.支付结算行为的共犯可能
当讨论支付结算行为是否属于共犯行为时，需要注意其有成立平台以及集团共犯的双重可能性。因两者成立的条件相似，且集团的共犯认定更具有代表性，为避免重复论述，本部分以集团共犯的讨论为主。关于帮助信息网络犯罪行为是否能够纳入到上游犯罪之中，一直存在争议。在帮信罪设立之前，“两高”曾发布《关于办理诈骗刑事案件具体应用若干问题的解释》，降低共犯成立要求，以共犯惩治帮助信息网络犯罪行为。有观点认为，在帮信罪设立之后，基于法律位阶的高低，先前设立的相关司法解释便不再存在适用空间，[23]但笔者认为，帮信罪的设定旨趣在于规制无法查清上游犯罪时的帮助行为，并不应当也无法排斥刑法相关条款的适用。
关于信息网络犯罪中的共犯认定，实质上已突破传统共犯理论，采用了片面共犯以及限制从属性的观点，[24]不再强调双方的意思表示是否一致，责任要素进行单独判断。当平台、集团被独立评价为非法经营、掩隐等犯罪时，码商只要与平台、集团形成稳定合作关系或明知平台所进行的犯罪活动，即存有评价为平台、集团共犯的空间。平台的共犯与集团的共犯是否存在竞合的可能，有待于司法实践具体认定，但在抽象层面而言，共犯的评价还需要解决一个问题：当平台被以集团的共犯定性时，支付结算行为是以非法经营犯罪等犯罪的共犯进行处罚，还是以诈骗罪、开设赌场罪等犯罪的共犯进行处罚呢？有观点认为，帮助犯指向的是为正犯行为人提供帮助的人，对于帮助犯实施帮助的，刑法未作正面评价，且被帮助的行为并非实行行为，在理论上并无承认二次帮助犯的余地。[25]但笔者认为，无论是从共犯的理论体系还是从打击帮助信息网络犯罪的现实需要进行考量，都应当承认间接帮助行为具有限制可罚性。从客观行为出发，帮助犯的可罚性在于促进了正犯行为的实施，码商的间接帮助行为事实上促进了集团犯罪行为的实施，因此具备了成立帮助犯的事实基础。当然，并非所有的间接帮助犯都应以正犯的帮助犯进行规制处罚，还需进行主观考量。从主观方面出发，间接帮助犯必须具有帮助故意，且应当指向正犯。在司法实践中，当码商明确知晓集团的行为而实施相关帮助行为，则可以集团的帮助犯进行处罚；当码商并不知晓平台所从事的行为性质时，则应否定集团帮助犯的适用。
综上所述，评价支付结算行为应当遵循以下步骤：第一，考量是否符合帮信罪的入罪标准。第二，考量上游犯罪是否既遂，若既遂，则可考虑掩隐犯罪的相关构成要件；当无法判断上游犯罪是否既遂时，则可参照《会议纪要》适用掩隐罪。第三，考量行为人是否与平台形成稳定合作关系，是否与平台具有犯罪合意，是否明知平台所实施的犯罪情况，以判断码商是否与平台形成共犯。第四，考量行为人是否与集团构成共犯。第五，在存有数罪评价时，结合罪数理论进行评价。
（二）发展下线行为的刑法评价
实务界一般认为，码商的发展下线行为，是指发展他人作为自己的代理的行为。笔者选取码商而非跑分客作为研究对象的根本原因在于，若将码商与跑分客混为一谈，则忽略了其发展下线的行为，遗漏评价。
1.发展下线行为构成传授犯罪方法罪
依据刑法第二百九十五条的规定，本罪成立的要件仅有一个，即向他人传授犯罪方法，但向他人传授犯罪方法的认定又可以拆分为传授、他人与犯罪方法。码商的支付结算方法属于犯罪方法不辨自明，此处不再赘述。
关于传授的认定需要把握以下四点：其一，传授的进度虽有预备、进行中与完成之分，但停止形态并不影响犯罪性质的认定，无需在犯罪完成时再行认定。其二，上级码商发展下级码商时，其目的在于通过下级码商获利，下级码商必须掌握基本技术，因此，上级码商需要教授下级码商相关技巧。传授之后接受与否是或然的，接受后是否为之亦是如此。有观点则认为该罪是结果犯，若未成功传授，则不能认定该罪成立；[26]也有观点认为该罪是行为犯，只要行为人传授了犯罪方法，无论被传授人是否实施相关犯罪，均不影响该罪的成立。[27]需要注意的是，大部分传授犯罪方法罪所规制的行为是可以归入到共犯框架内的，若认为当被传授人实施相关犯罪方才构罪，那么此罪的设定略显多余。当行为人传授他人犯罪方法后，被传授人实施犯罪的时间是不确定的，可能拉长犯罪与否的时间线，可能介入很多不可控的因素加大判断难度，如二次传授以及第三人传授等。因此，笔者认为，应当将传授犯罪方法犯罪解释为行为犯，不以被传授人是否接受、是否实施码商行为作为成立的标志。其三，虽然传授的内容是否被接受、实施不影响犯罪是否成立，但是传授的范围、次数等对于行为人量刑影响较大，司法实践仍需要予以考虑。其四，若被发展的行为人在发展之前已经熟悉掌握相关技巧，传授行为已不可能使其掌握新的犯罪技巧，则当然不能评价为此罪的传授。
关于他人的认定需要准确把握他人不应当限定为特定的人。有观点认为，传授犯罪方法罪的对象应当是特定的，[28]但笔者认为，向不特定的对象传授犯罪方法，同样在他人的范畴之中。从文义解释角度看，他人是指本人以外的人，对于人数并未进行限制性规定，不特定的多数人在他人的字义射程之内；从实质解释角度看，向不特定的人传授犯罪方法从受众广度与犯罪深度角度分析，相较于向特定人传授犯罪方法危害性更大。
还需要指出的是，在司法实践中可能出现部分码商发展下线时，并非前述意义上的下级码商而是成为与之同级的码商，也可能是司法实践中所指的跑分客，即专门进行支付结算的行为人。关于介绍直接加入平台的行为，其更像是一种教唆行为，如后所述可以纳入到共犯行为；关于专门招纳跑分客负责支付结算的行为，虽然跑分客并非码商在形式上的下级码商，但其支付结算的流水数额仍然是计入码商的流水数额之中，码商同样需要向跑分客支付报酬，跑分客也掌握了支付结算的方法，从该意义上看，招纳跑分客的行为依然符合传授犯罪方法行为。
2.发展下线行为的共犯化
当上级码商发展的下级码商原先已掌握相关技术，基于结果无价值的观点，发展下线的行为则可能无法评价为传授犯罪方法犯罪，且在无支付结算行为的前提下，该码商是否会被排除在刑法规制之外？若如是，从罪责刑相适应原则角度而言，并不妥当，事实上，发展下线行为依旧存有共犯的讨论空间。因前述已讨论过间接帮助行为的认定，此处仅就发展下线行为是否能够构成下级码商的教唆犯进行研究。
教唆犯的可归责性与帮助犯相同，需要从主客观两方面进行考量。从客观上讲，码商的传授行为使得下级码商具备实施犯罪的基础条件，促进了正犯行为的实施，因此符合教唆犯成立的客观条件；从主观上讲，码商积极追求行为人实施支付结算行为以助其获利，具备主观故意。因此，码商的发展下线行为符合教唆犯的构成，当被传授人掌握了相关方法后，可以教唆犯规制行为人。需要注意的是，当被教唆人系未成年人时，则需考虑间接正犯的适用。除此之外，还需要注意教唆犯与传授犯罪方法罪需进行区分，关键在于行为对象是否已经有犯罪决意，如果有则不能构成教唆犯，如果没有则可以构成教唆犯。[29]发展下线的行为往往表现为以同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法的行为，因此还需要注意犯罪竞合的适用。
综上所述，在评价发展下线行为时，应当遵循以下步骤：第一，需要考量其是否符合传授犯罪方法罪的构成要件。第二，考量行为人是否能够认定为下级码商的帮助犯、教唆犯以及间接正犯。第三，考量行为人是否能够认定为平台的共犯。第四，考量行为人是否能够认定为集团的共犯。第五，当平台与集团构成共犯关系时，则需考虑行为人是构成平台的共犯还是集团的共犯。第六，在存有数罪评价时，结合罪数理论进行评价。
（三）购买支付结算工具行为的刑法评价
实务界一般认为，码商的购买支付结算工具行为，是指码商为了尽可能多地进行支付结算而在查封或者被查封后仍有足够数量的支付结算工具而向他人购买支付结算工具的行为。
购买支付结算工具行为构成帮信罪
帮信罪的相关要件前已有述，认定购买支付结算工具行为是否属于帮助信息网络犯罪活动行为的关键在于购买支付结算工具行为能否认定为帮助行为。购买支付结算工具行为在形式上并无帮助信息网络犯罪的行为，但在司法实践中，买卖支付结算工具被认定为帮信罪，[30]表明对于买卖支付结算工具行为的理解从处罚的必要性和合理性的立场出发进行了实质解释。行为人买卖支付结算工具的过程虽未直接促进信息网络犯罪的实施，但码商买卖支付结算工具的目的是为集团提供支付结算渠道，若不评价买卖行为，则等于放纵该类行为，因此，在主观要件符合的前提下，买卖支付结算工具的行为确有刑法规制的必要性。
2.购买第三方支付结算工具的行为可能构成妨害信用卡管理罪
根据刑法第一百一十七条之一规定，妨害信用卡管理罪共有4种情形。购买支付结算工具行为对象是用以进行支付结算的工具，其既可以是下级码商、卡农提供的具有正规渠道来源的卡，也可能是贩号集团使用虚假身份证明骗领的信用卡、伪造的信用卡。从规范层面考量，持有他人的信用卡违反《信用卡业务管理办法》第三十六条规定，构成非法持有他人信用卡，数量累计在5张以上的即可以妨害信用卡管理罪进行规制。因此，码商购买信用卡时完全属于妨害信用卡管理行为，但在码商购买的支付结算工具中，占主要组成部分的是第三方支付收款码，该种收购行为是否能够纳入到妨害信用卡管理行为之中？笔者认为，不宜将购买第三方支付收款码的行为纳入到妨害信用卡管理行为之中。刑法规定的关于信用卡相关的犯罪有妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，信用卡诈骗罪，仿造、变造金融票证罪、盗窃罪。将收款码纳入信用卡概念之中，恐将引起法律适用的矛盾。刑法第一百九十六条第一款规定的信用卡诈骗罪属于特殊类型的诈骗罪，若行为人使用伪造的信用卡、骗领的信用卡等则会侵害他人或银行的财产权，但若使用伪造的或骗领的收款码时，并不会侵犯任何人的财产权。另外，信用卡诈骗罪所指向的信用卡应具有透支功能，而非银行金融机构所发行的收款码等并不具有透支功能。刑法第一百九十六条第二款规定盗窃信用卡并使用的以盗窃罪定罪处罚，盗窃罪属于经济犯罪，其保护的法益是财产权，收款码虽可以一定价格出售，但将其认定为财产，无疑会扩大财产法益的范围，势必造成法律适用冲突。
综上所述，在评价购买支付结算工具行为时，应当遵循以下步骤：第一，考量是否符合帮信罪的构成要件。第二，若行为人买卖的是银行卡，则可考虑妨害信用卡管理罪的适用。第三，若行为人已经与集团形成固定的合作关系或者购买的支付结算工具数量达到一定数量，则可考虑适用集团的共犯。第四，若立法考虑新设相关犯罪以规制买卖第三方支付收款码、付款码等行为的，则可考虑该新罪名的适用。第五，若存有数罪评价，则需结合罪数理论进行评价。
（图略）
图3：码商行为刑法评价的具体流程
结语
笔者借助315件涉码商犯罪判决书，从码商的具体表现样态、行为方式、上游犯罪类型等角度剖析了码商犯罪的司法表现样态，并分析了司法实践中对于码商行为定性存在的各种问题，后从支付结算、发展下线行为以及购买支付结算工具三方面出发提出了码商行为可能够构成哪些罪名，并总结出适用的具体进路，尝试为解决目前司法困局提供了方案。但随着平台衔接犯罪的不同，相应行为评价存有区别，加之帮助信息网络犯罪行为的犯罪形态不断变化，提供支付结算工具已涉国外的Visa、PaypakMasterCard等我国无法监管的平台，如何始终契合我国刑事审判的实践需要，仍需持续探索。
【注释】
作者单位：江苏省宿迁市中级人民法院
[1]陈星岚：“组团‘跑分’跑‘白’上亿元”，载《方圆》2022年第7期。
[2]陈星岚：“组团‘跑分’跑‘白’上亿元”，载《方圆》2022年第7期。
[3]仲海宁、徐夏杰：“打击非法第四方支付，斩断黑产资金链条”，载《信息网络安全》2020年第2期。
[4]参见湖南省洪江市人民法院（2020）湘1281刑初269号刑事判决书。
[5]参见广西壮族自治区兴业县人民法院（2021）桂0924刑初58号刑事判决书。
[6]参见广西壮族自治区桂林市秀峰区（2021）桂0302刑初43号刑事判决书。
[7]参见广东省深圳市龙华区人民法院（2020）粤0309刑初1480号刑事判决书。
[8]参见四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602刑初339号刑事判决书。
[9]参见广东省连平县人民法院（2021）粤1623刑初81号刑事判决书。
[10]参见湖南省邵阳市大祥区人民法院（2021）湘0503刑初458号刑事判决书。
[11]参见黑龙江省尚志市人民法院（2021）黑0183刑初53号刑事判决书。
[12]陈洪兵：“帮助信息网路犯罪活动罪的‘口袋化'纠偏”，载《湖南大学学报（社会科学版）》2022年第2期。
[13]冯军：“论刑法解释的边界和路径——以扩张解释和类推解释的区分为中心”，载《法学家》2012年第1期。
[14]参见广东省深圳市龙华区人民法院（2020）粤0309刑初1480号刑事判决书。
[15]刘艳红、许强：“论《刑法修正案（五）》对信用卡犯罪的立法完善”，载《法学评论》2006年第1期。
[16]蔡桂生：“国际刑法中‘明知’要素研究”，载《法治论丛》2007年第5期。
[17]花岳亮：“帮助信息网络犯罪活动罪中‘明知'的理解适用”，载《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。
[18]张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1447页。
[19]史卫衷、李莹：“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪司法认定疑难问题探讨”，载《人民检察》2014年第6期。
[20]陆建红、杨华、曹东方：“《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题》的解释”，载《人民司法》2015第17期。
[21]参见湖南省邵阳市人民法院（2021）湘0521刑初553号刑事判决书。
[22]孙国祥：“反思刑法谦抑主义”，载《法商研究》2022年第1期。
[23]上海市第一中级人民法院课题组：“网络支付结算型帮助行为的刑法规制——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的理解与使用”，载《中国应用法学》2022年第1期。
[24][日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第325页。
[25]陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第416页。
[26]刘志伟、左坚卫：“传授犯罪方法罪中若干问题探究”，载《河南省政法干部管理学院学报》2003年第2期。
[27]万春：“传授犯罪方法罪的讨论”，载《法学》1983年第11期。
[28]于同志、臧德胜：“网络传授犯罪方法的司法认定”，载《人民司法》2008年第8期。
[29]张国平：“浅析传授犯罪方法罪与教唆罪的区别”，载《人民司法》1984年第2期。
[30]参见江苏省泗洪县人民法院（2021）苏1324刑初536号刑事判决书。
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