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【202304076】论传销型集资犯罪中不同人员的区别定性
文/董启海；李艳行
学科分类：刑法分则
作者单位：江苏省苏州市吴中区人民法院
摘要：
自2009年刑法修正案（七）增设组织、领导传销活动罪以来，传销型集资犯罪行为人应构成组织、领导传销活动罪，抑或集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，一直存在争议，但鲜有人提出对同一传销组织中不同类型的人员应区别定性。然而同一传销组织中，有传销活动的发起、策划、操纵、管理、协调、宣传、培训人员，还有传销活动的积极参加者等，不同人员的主观目的与客观行为不同，主观恶性和社会危害性不同，单一定性违背了罪责刑相适应原则的基本要求。笔者认为，应在准确界定组织、领导传销活动罪处罚对象的基础上，将传销活动一般组织者、领导者及传销活动积极参加者定性为组织、领导传销活动罪，将违反传销规则擅自转移传销资金的传销活动的操纵人员定性为集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪，对具有双重目的及行为的予以数罪并罚。
期刊栏目：司法论坛
2013年11月公布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第6条规定，以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。2022年3月1日起施行的新修正的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条规定，通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该两条规定一定程度上为组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的区别适用提供了依据，但司法实践对该两条规定具体如何适用存在争议。笔者认为，该两条规定并非认为同一传销组织中的人员均触犯同一种罪名，而是通过“以非法占有为目的”“通过传销手段向社会公众非法吸收资金”的表述，限定了该两条规定适用的人员范围，进而作出从一重罪处罚的规定。本文亦将探讨该两条规定适用于传销组织中的何种人员。
一、问题提出：传销型集资犯罪行为人的定性混乱
传销型集资犯罪案件办理中，被以集资诈骗罪提起公诉的传销活动的发起、策划、管理人员常常抗辩其未实施诈骗行为，仅系组织、领导传销活动；被以组织、领导传销活动罪提起公诉的传销活动积极参加者往往主张其仅系传销行政违法人员，不应被追究刑事责任。对于以上争议问题，司法实践判定不一。
（一）定性混乱的相关案例
为研究需要，笔者选择不同省份，传销型集资犯罪各种类行为人均有涉及，但对同种类行为人的定性差异较大的3个具有代表性的案例进行分析。
案例1：曹某、付某等发起建立传销组织，宣称投资优加理财成为会员，可获取U+积分，积分可兑投资金额7至10倍的静态收益，会员发展下线可获得直推奖、对碰奖、点位奖等动态收益。该传销组织发展会员层级在3级以上、人数在120人以上，吸收资金6000万元以上。其中2800余万元用于会员提现、返利及返还投资款、开推广会等，2450万元被曹某、付某、徐某从传销平台转移，最终致使集资款共计3200万元以上无法返还。安某负责财务，赵某负责宣传。法院判决，曹某、付某犯集资诈骗罪，分别判处有期徒刑12年零6个月、11年，均并处罚金；赵某、安某犯组织、领导传销活动罪，分别判处有期徒刑6年6个月、5年6个月，均并处罚金。[1]
案例2：何某与他人注册俊达公司，开发昊天云集APP，以销售白酒为名，要求参加者缴纳费用成为会员，以发展下线的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，人数达到90人以上、层级在5级以上，传销资金累计4亿多元。何某等伪造采购合同，转移、隐匿传销资金1.26亿元，并用部分传销资金购买黄金、汽车、房产。法院判决，何某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑6年，并处罚金。[2]
案例3：李某、冷某设立亿企来公司，要求参加者购买积分成为会员，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，发展会员达到1万人以上、层级达到100级以上，吸收资金3亿多元。崔某负责财务管理，温某提供技术支持，刘某等负责宣传、培训；周某、陈某等作为团队领头人，发展会员人数和层级较多。李某将部分传销资金转入其亲属账户，且使用传销资金为自己购买20公斤黄金。案发后，李某作为组织者，在主犯中带头用自己的方式（案发后，李某、冷某主动向会员提供产品并给部分会员退款，减轻犯罪行为造成的危害后果）减轻犯罪行为造成的危害后果。法院判决，各被告人均犯组织、领导传销活动罪，李某、冷某均为有期徒刑3年，适用缓刑，均并处罚金；其他人员均判处2年6个月以下有期徒刑，适用缓刑，均并处罚金。[3]
（二）定性混乱的具体表现
1.对传销活动操纵人员定何种罪认识混乱
本文所称的传销活动操纵人员为，掌控传销组织，决定传销模式、制度，尤其是掌控传销资金，可违背传销规则擅自转移传销资金的人，一般系传销组织的发起、策划、管理人员中的部分人员。案例一中的曹某、付某，案例二中的何某，案例三中的李某均可以掌控传销平台、控制传销资金，且实施了擅自转移传销资金的行为，系传销活动的操纵人员。案例一中，曹某、付某将2450万元的传销资金转归个人所有；案例二中，何某将1.26亿元的传销资金转归个人所有；案例三中，李某将至少500万元以上传销资金转归个人所有。案例一认定传销活动操纵人员构成集资诈骗罪，均判处10年以上有期徒刑。案例二、三认定传销活动的操纵人员构成组织、领导传销活动罪，案例二判处有期徒刑6年，案例三仅判处有期徒刑3年且适用缓刑。将传销活动操纵人员定性为组织、领导传销活动罪，抑或集资诈骗罪，实践中认识不一，但两罪法定刑差异较大，同类案件不同定性导致判决的刑罚轻重悬殊。
2.对传销活动积极参加者是否定罪认识混乱
本文所称的传销活动积极参加者，系被发展加入传销组织后积极发展下线达到一定数量和层级的传销参与人，且在传销活动中未发挥发起、策划、管理、协调、宣传、培训人员。根据《意见》第2条第1款第（4）项规定，曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者1年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在15人以上且层级在3级以上的人员，可以认定为传销活动的组织者、领导者，进而可以以组织、领导传销活动罪追究刑事责任。但对未曾因组织、领导传销活动受过以上处罚的传销活动的积极参加者，未规定可以认定为传销活动组织者、领导者的条件。实践中对未曾因组织、领导传销活动受过处罚的传销活动的积极参加者，是否可认定为《意见》第2条第（5）项规定的其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员，从而以组织、领导传销活动罪追究刑事责任存在争议。案例一、二均未追究传销活动积极参加者的刑事责任，但案例三对作为传销活动积极参加者的团队领头人以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任。即对传销活动积极参加者是否以组织、领导传销活动罪追究刑事责任，实践中也存在争议。
二、原因分析：定性混乱源于观点纷争
对于组织领导传销活动罪条文中“骗取财物”含义的理解，决定对该罪处罚对象的界定，而对该罪处罚对象的合理界定，是正确区分该罪与集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪分别适用于传销组织中何种人员的前提。对该两问题持续存在的争议，导致了司法实践定性的混乱。
（一）对组织、领导传销活动罪“骗取财物”的含义认识不一
有观点认为，“骗取财物”是对诈骗性传销组织（或者活动）的描述，亦即，只有当行为人组织、领导的传销活动具有骗取财物的性质时，才成立组织、领导传销活动罪。作为显示诈骗性传销组织（或者活动）特征的“骗取财物”这一要素，并不要求现实地客观化。[4]类似观点认为，将骗取财物的实际后果作为组织、领导传销活动罪的成立要素看待，是不合理的立场和做法，必然会不当限缩刑法的适用范围……只要组织、领导行为在层级数和人数达到一定程度，仍然具有刑罚处罚的必要性。这是行为犯的共同特征。[5]另有观点认为，“骗取财物”虽然被包裹在组织、领导传销活动这一句式之中，但它却是对本罪具有决定性的用语……组织、领导传销活动只是诈骗的手段，其行为本身还是诈骗。[6]
（二）对组织、领导传销活动罪处罚对象的界定认识不一
有观点认为，以传销为名骗取财物完全可以构成更重的诈骗罪或集资诈骗罪，不能认为组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪或诈骗罪是特别法条与普通法条的关系，否则以传销形式诈骗只能认定为组织、领导传销活动罪，而不能适用法定刑更重的诈骗罪，明显违背了公平正义原则。[7]另有观点认为，刑法修正案（七）最终将组织、领导传销活动罪从规定非法经营罪的第二百二十五条的之一，变更到规定合同诈骗罪的第二百二十四条的之一，从而将传销活动罪的性质确定为诈骗犯罪，该罪实际上较为合理的罪名是传销诈骗罪。该罪在客观上表现为组织、领导以拉人头、收取入门费为特征的传销活动，骗取财物的行为。[8]
三、探讨解决：基于实践的本文观点
（一）组织、领导传销活动罪“骗取财物”含义的再理解
笔者认为，“骗取财物”是该罪条文中“传销活动”的定语，用以将本罪组织、领导的传销活动限定为诈骗性传销活动。理由如下：1.根据刑法第二百二十四条之一的表述，“骗取财物”位于“以推销商品、提供服务等经营活动为名……引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”与“扰乱经济社会秩序”之间，是与该两项定语相并列的定语，用以限定传销活动的性质，使其区别于经营性传销活动。2.《意见》第3条规定，传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。即骗取财物的方法是编造、歪曲国家政策，掩饰计酬、返利真实来源的传销活动。3.《意见》第1条规定了该罪的入罪标准，第4条规定了该罪情节严重的认定标准，均未涉及非法占有传销资金的金额，该《意见》第6条关于罪名的适用问题规定，以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，反向印证了组织、领导传销活动罪的行为人并不需要具有本人非法占有传销资金的目的，否则会构成集资诈骗罪。
（二）组织、领导传销活动罪处罚对象的新界定
笔者认为，该罪的处罚对象是组织、领导诈骗性传销活动的行为，可以但不必须包括加入传销层级、按传销规则获取报酬和返利的行为，组织者、领导者违反传销规则，擅自转移传销资金的行为，已超出本罪处罚范畴，应定性为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。理由如下：1.根据《意见》第2条规定，除了在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员构成该罪，在传销活动中承担管理、协调、宣传、培训等职责的人员亦可构成该罪。实践中在传销组织中承担管理、协调、宣传、培训的部分人员仅系聘任人员，仅获取固定工资，但仍构成该罪，故是否加入传销层级、按传销规则获利，不影响其构成该罪。2.根据《意见》第3条规定，传销活动的组织者、领导者，通过组织、领导传销的形式，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，属于本罪的骗取财物，即组织者、领导者从传销参与人缴纳的费用中非法获利亦属于本罪规制的范畴。3.该《意见》第1条第3款规定，组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。该条说明组织者、领导者从原传销组织获取报酬或者返利是一个多次、持续的过程，且即使其离开传销组织，也有权获取。从传销活动运行的实际情况看，传销组织吸收的传销资金，一部分按传销规则以奖金、返点等形式发放给传销参与人，一部分用于水电、员工工资、推介会等传销组织的运营开支，另一部分被传销操纵者所转移，则符合多次、持续发放特点的只能是按传销规则计算的报酬和返点。4.《解释》第13条规定，通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪……。根据前述传销资金的3种去向，按传销规则发放的和传销活动运营开支的传销资金已无法成为集资诈骗或非法吸收存款的对象，只有传销操纵者擅自转移的传销资金才属于该条规定的通过传销手段向社会公众非法吸收资金。即传销活动操纵者违背传销规则转移传销资金的行为应构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，不能成为组织、领导传销活动罪的处罚对象。
四、实践展开：区别定性的具体运用
（一）传销活动操纵人员
1.传销活动操纵人员的目的、行为及定性
传销组织具有发展速度快、集资能力强的特点，故部分集资犯罪行为人选择以传销手段进行非法集资，从而成为传销活动的操纵人员。其目的大多是集资诈骗，部分可能是非法吸收公众存款。前者犯罪目的是通过传销手段骗取集资参与人的传销资金，危害行为是谎称其系组织、领导传销活动，骗得传销参与人信任并将传销资金交由其掌控后，擅自将传销资金转归其个人所有；后者的犯罪目的是借助传销活动非法集聚资金的强大功能，实现其非法吸收公众存款的目的，危害行为是在其掌控的传销资金达到一定规模后，擅自将传销资金转做他用，但其具有向传销组织返还传销资金的意图。故对传销活动操纵人员，应根据《解释》第13条的规定以集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪追究刑事责任，但其组织、领导传销活动的手段行为又构成组织、领导传销活动罪，如按组织、领导传销活动罪的处罚更重，则应以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
2.定性为集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪的犯罪金额的认定
传销活动集资迅速的原因在于拉人头获利模式具有更强的利诱性，介绍的下线越多、获利越大，传销活动中常见的直推奖、对碰奖、点位奖、领导奖均和发展下线的人数有关，发展下线较多的传销参与人可在短期内获取巨额利益。但从另一方面看，更强的利诱，意味着更多的集资损耗，大量的传销资金被按传销规则奖励给传销参与人，导致以传销手段集资的行为人实际集资的资金占比较少。行为人对于其通过传销手段集资会损耗部分甚至大部分的集资资金是明知的，即其主观上自始意图非法集资的资金即是传销资金的一部分，且其实际转移的仅系部分传销资金，根据主客观相统一的原则，应以其实际转移的资金作为犯罪金额。该部分资金应责令集资行为人退赔，仅以投资获取固定收益为目的而不以发展下线获取各种奖励为目的的传销活动中的一般投资人，如集资参与人均系以发展下线获取奖励为目的传销参与人，则该部分金额应追缴并没收。
3.具有双重目的及行为的应数罪并罚
司法实践中，部分通过传销手段集资的行为人，同时加入传销层级，根据传销规则获取报酬和返利，其实施了一个手段行为（即组织、领导传销活动的行为）和两个目的行为，即违背传销规则擅自转移传销资金的行为和通过传销规则非法获利的行为，故行为人同时具有通过传销手段非法集资的目的和通过拉人头按传销规则获取报酬和返利的目的，故应以组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪进行数罪并罚。其两个目的行为之间系并列关系，非主从关系，不应认为是牵连犯而从一重罪处罚。[9]其中，集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪的犯罪金额系其擅自转移的传销金额，组织、领导传销活动罪的犯罪金额仍应以传销活动吸收的全部传销资金金额计算。
（二）传销活动的一般组织者、领导者
1.传销活动一般组织者、领导者的目的、行为及定性
根据《意见》第2条规定，在传销活动中起发起、策划作用的人员，在传销活动中承担管理、协调、宣传、培训等职责的人员，均系传销活动的组织者、领导者，除了其中掌控传销资金、可擅自转移传销资金的传销操纵人员外，其余均为传销活动的一般组织者、领导者。该类人员没有违背传销规则转移占有传销资金的犯意及行为，仅以其各自的行为共同组织、领导传销活动，应认定为组织、领导传销活动罪。其是否加入传销层级，不影响其构成组织、领导传销活动罪。但其加入传销层级，按传销规则获取报酬及返利的行为，也在组织、领导传销活动罪的处罚范畴之内，仍以组织、领导传销活动罪定罪处罚。该类人员定罪量刑所依据的传销参与人人数、层级及传销资金数额，应以其组织、领导行为所作用的范围为限，如传销组织某区域分支机构的宣传人员仅应对其宣传行为发生影响区域的传销参与人人数、层级及缴纳的传销资金承担责任。主从犯的认定应以其行为对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大所起的作用为依据，并非所有的财务总监、行政总监均应认定为主犯，也并非只有发起、策划、操纵人员才能认定主犯。
2.传销活动一般组织者、领导者不构成集资诈骗罪之共犯
实践中，传销活动的其他组织者、领导者，往往对于掌控传销资金的传销活动操纵者以传销为手段进行集资诈骗的主观意图是明知的，但为了实现其按传销规则非法获利的目的，愿意与集资诈骗行为人合作，其通过传销规则非法获利，集资诈骗行为人通过转移集资款非法获利，互相配合、各取所需。对此，有人认为，行为人明知他人通过传销手段实施集资诈骗而共同发起建立传销组织，并共同组织、领导传销活动，应以处罚更重的集资诈骗罪的共犯论处。《解释》第7条第3款规定：“非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”根据该条规定，虽形式上与集资诈骗行为人构成共同犯罪，但对没有非法占有集资款的故意和行为的，即没有擅自转移并占有传销资金的行为人，不以集资诈骗罪定罪处罚。
（三）传销活动积极参加者
1.积极参加者的目的、行为及定性
传销活动的积极参加者与传销参与人一样，其目的均系发展下线，通过拉人头获取报酬、返利的传销规则谋取非法利益。不同的是，积极参加者发展下线的人员达到了一定的数量和层级，由量变引发了质变，应属于《意见》第2条第1款第（4）项规定的有传销前科、劣迹的积极参加者，或《意见》第2条第1款第（5）项规定的其他对传销组织的扩大起关键作用的人员，从而均应以组织、领导传销活动罪追究刑事责任。对于无传销前科、劣迹的积极参加者，应以《意见》第2条第1款第（5）项规定追究刑事责任的理由为：（1）发展下线达到一定人数和层级的积极参加者，其造成的社会危害性往往大于在传销组织中承担管理、协调、宣传、培训作用的人员；（2）即使将其行为从整体传销组织分离出来，其发展的传销组织下线的人数和层级已达到组织、领导传销活动罪的入罪标准；（3）积极参加者在发展下线的过程中，为了下线能够发展更多的下线，往往同时实施了管理、协调、宣传、培训行为中的一种或几种；（4）该积极参加者因为发展下线人数众多，非法获利往往超过传销组织中承担管理、协调、宣传、培训作用的人员。故根据罪责刑相适应的原则，理应承担相应的刑事责任。
2.对没有传销前科、劣迹的积极参加者的认定
笔者认为，将《意见》第2条没有明确规定的无传销前科、劣迹的积极参加者认定为组织、领导传销活动罪的条件为：（1）明知其所加入的系诈骗性传销组织。传销参与人系被发展而加入传销活动，未参与传销模式、制度的策划、制定，不掌握传销组织的资金来源、去向等传销活动具体运作情况，需有充分证据证实其明知所加入的传销组织是符合《意见》第3条规定的，采取编造歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他诈骗手段，组织、领导传销活动，从参与传销人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的诈骗性传销组织。（2）为从传销组织中获取非法利益而积极宣传传销模式、发展下线人员。如其加入传销组织后未宣传传销模式、发展下线，仅系被其上线人员放入传销组织某一条线的较高层级中，或仅因下线人员发展下线较多，而导致形式上其下线成员人数和层级较多，则其主观上并无发展、扩大传销组织的意图，不应认定为积极参加者。（3）其直接、间接发展的下线的人数在30人以上且层级在3级以上。《意见》第1条第1款以行为人组织、领导的传销组织达到30人以上且层级在3级以上作为认定行为人构成组织、领导传销活动罪的入罪标准，积极参加者自行发展的下线达到该数量，亦具有同等的社会危害性，应属于其他对传销组织的扩大起关键作用的人员。
【注释】
作者单位：江苏省苏州市吴中区人民法院
[1]参见（2020）浙1081刑初30号刑事判决书。
[2]参见（2020）黔01刑终18号刑事判决书。
[3]参见（2017）湘08刑终47号刑事判决书。
[4]张明楷：“传销犯罪的基本问题”，载《政治与法律》2009年第9期。
[5]肖中华：“再论组织、领导传销活动罪界定的基本问题”，载2019年3月27日《检察日报》。
[6]陈兴良：“组织、领导传销活动罪：性质与界限”，载《政法论坛》2016年第2期。
[7]张明楷：“传销犯罪的基本问题”，载《政治与法律》2009年第9期。
[8]陈兴良：“组织、领导传销活动罪：性质与界限”，载《政法论坛》2016年第2期。
[9]高铭暄、叶良芳：“再论牵连犯”，载《现代法学》2005年第2期。
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