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【202304014】养老诈骗常态化治理的刑法思考
文/阴建峰；聂一雄
学科分类：刑法学
作者单位：北京师范大学法学院
期刊栏目：本期策划——养老诈骗的特点和处理路径
编者按老人不安则家庭不安，家庭不安则社会不安。开展打击整治养老诈骗专项行动，是贯彻落实中央领导同志重要指示、批示精神的实际行动，是广大人民群众特别是老年群体的迫切愿望，也是保障国泰民安社会环境的实际举措。在为期半年的专项行动电全国打掉了一批养老诈骗犯罪团伙，严惩了一批违法犯罪分子，集中解决了一批群众反映强烈的养老领域涉诈问题，整治规范了一批存在诈骗隐患的机构、企业，增强了老年人法治意识和识骗防骗能力，健全了维护老年人合法权益的长效机制。但此过程中亦暴露了“养老诈骗”概念不清晰、追赃挽损机制不健全、“以房养老”犯罪案件房产处置混杂、诉前财产转移导致退缴困难等诸多法律问题。在接下来的养老诈骗犯罪常态化工作中，法院应继续坚守法治轨道推进，集中精力重点突破追赃挽损、被害人权益保障、诉前财产查控等薄弱环节，逐步解决此次专项行动暴露的问题。
为此，本刊编辑部策划了一组文章，从理论和实践两个角度对打击整治养老诈骗实务及理论中的疑难问题进行探讨，以飨读者。
自我国步入老龄化社会以来，国内老年人口规模日益扩大，人口老龄化程度不断加深。截至2021年底，全国60岁以上老年人口达2.67亿，占总人口的18.9%;65岁以上老年人口达2亿以上，占总人口的14.2%。据测算，预计“十四五”时期，60岁以上老年人口总量将突破3亿，占比将超过20%，我国已步入中度老龄化阶段。[1]以此为背景，一些传统犯罪的表现形态也在社会改革和人口结构转型中悄然变化，逐渐形成了针对老年人群体的诈骗犯罪，专盯生理、心理相对弱势的老年人下手，给老人及其家属带来了不菲的财产损失乃至精神伤害。
尊老爱幼历来是中华民族传统美德，敬老扶老也是新时代中国特色社会主义核心价值体系的重要组成部分，老人不安则家庭不安、社会不安。立足这一现实，中央政法委于2022年4月牵头召开了全国打击整治养老诈骗专项行动部署会，成立全国打击整治养老诈骗专项行动办公室，决定在全国组织开展为期半年的打击整治养老诈骗专项行动。会上不仅延续了以往宽严相济的刑事政策精神，提出依法严惩养老诈骗违法犯罪，而且科学地确立了坚持宣传教育、依法打击、整治规范“三箭齐发”的治理策略。[2]此次全国性打击养老诈骗专项行动的开展，既是广大人民群众特别是老年群体民心所向，也是斩断伸向老年人钱袋子的“黑手”、维护社会稳定的必然之策、顺时之举。当然，在全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的语境下，不能为了片面寻求社会效果而超脱法治框架，此亦为依法开展养老诈骗专项行动的应有之义。鉴于此，如何进一步发挥好刑法的作用以适应养老诈骗犯罪常态化防治之现实需求，如何依循法治精神积极回应、解决此次专项行动暴露的问题，亟待正视并深入探讨。
一、常态化治理视野下养老诈骗的概念厘清
据报道，全国打击养老诈骗专项行动目前已经收官，全国共立案侦办养老诈骗刑事案件4.1万余起，破案39294起，打掉犯罪团伙4735个，抓获犯罪嫌疑人6.6万余人，一审判决案件1645起4523人，二审判决324起1175人，案件重刑率达26%，追赃挽损308亿余元。2022年9月23日召开的全国打击整治养老诈骗专项行动总结会透露，经过为期半年的专项整治，养老诈骗违法犯罪得到有力遏制，群众满意度达86%。[3]这一组组数据传递了国家严惩养老诈骗、坚决维护老年人权益的决心，彰显了本次专项行动的显著成效。
实际上，养老诈骗是专项行动下形成的全新概念，和从前的传统概念既有联系又有区别，必须置于专项行动的背景下进行解读，而不能做超出国民一般预测可能性的类推式认定，不当扩大打击面，将一部分生活行为犯罪化，也不能囿于固有认识过分限缩这一概念的范围，影响行动的效果。当下部分关于养老诈骗的理解误区恰恰体现了过宽或者过窄的认识特点，不利于专项行动的进一步常态化开展，因此有必要对其与传统概念作更为准确的界分，以更好满足常态化治理的要求。
（一）养老诈骗与涉老诈骗的关系
近年来，随着人口老龄化的到来和居民收入水平提高，利用老人希望健康长寿、实现财产增值等对美好养老生活的向往，以养老为名的各类骗局逐渐增多，逐渐产生了在涉老诈骗概念下对关涉养老的相关犯罪再聚焦的现实需要，并在实践中形成了养老诈骗的专门概念。笔者认为，养老诈骗是涉老诈骗的延续和深化，并非是二者择一的关系，而是因应社会发展和社会治理的需要表现出不同阶段的特点。基于精准打击之思路和对涉老犯罪零容忍的态度，遂诞生了细分领域的打击整治养老诈骗专项行动，这对于遏制社会上比较突出的关于养老问题的歪风邪气，从而带动整个涉老案件的治理是具有提纲挈领意义的。从最高人民检察院、最高人民法院发布的12个养老诈骗典型案例中可以发现，养老诈骗较涉老诈骗的变化和区别主要表现在以下几大特点上：[4]
1.涉及多个罪名，主要集中在非法集资方面
养老诈骗作为一个统合性概念，涵盖较多的犯罪行为，涉及罪名分布在刑法分则的多个章节，其中既包括诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪，也包括非法吸收公众存款罪，组织、领导传销活动罪，生产、销售伪劣产品罪，生产、销售、提供假药罪，生产、销售、提供劣药罪，虚假广告罪等罪名。最高人民法院刑三庭负责人表示，养老诈骗类案件在全部刑事案件中数量并不多，但呈现逐年增长态势，涉及多个罪名，主要集中在诈骗罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪3个罪名，其中，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪约占80%,[5]这一点在“两高”公布的12个典型案例中也得到了印证。
2.针对老年人身心特点，结合热点包装骗局
生老病死是世间常态，但老年群体对于健康、养老、寻求社会认同的心理需求显然更为强烈。随着身体状况、判断能力的衰减，以及对新生事物接受能力的下降，老年人普遍希望长寿，渴望被关怀，而这种心理成为可供犯罪分子恣意利用的“弱点”，也使老年人成了犯罪分子眼中的“天生被害人”。不法分子往往结合时下的社会热点和信息网络技术进行包装，以迎合老年人的各类心理和对晚年生活质量的追求，从而便于实施诈骗活动。
3.涉众型案件占比大，社会危害性明显
养老诈骗案件在全部刑事案件中虽总体占比不高，但其性质恶劣、侵害对象特殊、社会危害性大，严重影响老年人身心健康、家庭和睦。传统诈骗犯罪通常体现为对特定个体行骗，获取犯罪收益方式相对单一，危害范围相对有限。与之不同的是，现阶段的养老诈骗具有和传销相似的煽动性和涉众性，“两高”公布的12个典型案例中除未列明受害人数的案件，被害人数达到百名以上的已经超过了5个，其中曹某铭集资诈骗案可谓病毒式传播，涉案被害人甚至达到了11万余人。曹某铭旗下的“爱晚系”公司以提供居家养老服务、进行艺术品投资等为名实施诱骗，老人背后受到影响的具体家庭数目难以估计。老人不安则家庭不安，处理不当极易形成大范围的群体性事件，引起社会动荡。骗取的大量资金既严重损害到了退休老人的老年生活质量，同时直接干扰了当地社会秩序的正常运转和正规养老产业健康发展，从个人到家庭、社会层面形成了恶劣的影响，堪称地方一害。
4.涉案金额数以百万，退赔执行难度大
养老诈骗看似小打小闹，不牵涉直接暴力侵财，实则不然。手段的相对平和无法掩饰其行为的违法性。无特许经营许可下对于社会资金的非法聚拢、大量挥霍，将很多老年人的一生积蓄卷入其中。由于被害人数众多，最终涉案资金通常数以百万元计。“两高”发布的12个典型案例中涉案金额未过百万元的仅有2个，其余10个案件涉案金额分别上升到了百万元、千万元、亿元级，曹某铭集资诈骗案涉案金额甚至达到132.07亿元。然而，退赔金额却是十不存一，12个典型案例中仅有叶某亚、纪某波等人诈骗案将31.9万元涉案资金全部退赔。大多情况下，被害者只能按比例均分为数不多的退赔款。究其原因，凡有上游犯罪必然涉及下游的洗钱犯罪，资金往往被迅速转移流向境外，给追赃退赔造成很大难度。同时，犯罪分子还会使用部分资金还本付息稳住集资人，或者偿还个人其他债务、进行不负责任的投资乃至日常挥霍，导致案发时资金链断裂难以追回。
5.加大犯罪成本投入，骗局迷惑性强
在很多养老诈骗案件中，犯罪分子一反常态，一改一毛不拔全靠嘴说的刻板印象，在犯罪思路上由“空手套白狼”向“舍不得孩子套不着狼”转变，加大了犯罪过程中的前期成本投入。实践中，犯罪分子讲究以小博大，欲取先予，以此打开被害人心理防线的突破口。在老年人正式入毂前，许以多种好处，辅以小恩小惠、亲情关怀等博取信任。在行为外观上，免费发放米面粮油，预存卡储值赠优惠额度，这些为了增加客流、发展会员等自掏腰包式的宣传推广行为与正常商事主体营销行为无异，从而增强了它的迷惑性。在实施诈骗犯罪过程中，行为人通过包装宣传推广不断扩大受众影响范围，吸收更多社会资金，最后才露出真面目卷款外逃，待到被害人真正醒悟时则为时已晚。
6.作案方式团伙化、职业化
与传统的“点对点”“一对一”直接诈骗不同，养老诈骗犯罪往往形成较为固定的犯罪团伙，专职从事诈骗老年人的行动。12个典型案例中50人以上规模的养老诈骗犯罪集团不在少数，其内部有着明确详细的分工，从一般业务员、部门经理、财务负责人到实际控制人，各层级界限清晰、分工明确，有的案件中还存在专门负责资金转移、隐匿的人员。不少犯罪团伙有专门的话术、专业培训、专门套路，有的还邀请明星、“专家”站台，老年人对此难辨真假，难免上当受骗。
7.黑灰产业助推养老诈骗
信息网络时代养老诈骗也搭上了高速发展的顺风车，网络空间逐渐成为养老诈骗的第二战场和重要依托，网络黑灰产业在非法信息发布以及后续广泛引流上发挥了超乎想象的作用。黑灰色产业虽未直接参与到养老诈骗的实施，却是很多养老诈骗成立骗局的重要一环，其售卖的个人信息为犯罪分子建立起了高度的信息不对称优势，同样在行骗中扮演着重要的角色。梳理频发的养老诈骗案件，能够进一步追溯到公民个人尤其是老年人群体信息外泄和缺乏有力保护的底层问题。老年人的身体、家庭、收入情况等个人隐私被轻易获取，在网络上被频繁转手，让老年人成了骗子眼里的“透明人”。[6]犯罪分子运用信息优势，有针对性地编排话术、养老项目或产品，取得老人信任，实施精准诈骗，使得骗术更加防不胜防，波及范围更广；同时，市面上有诸多小额贷款公司违规办理抵押登记，配合犯罪分子巧取豪夺老人房产；得手后也有非法支付平台的协助，能够快速转移资金，使损失难以挽回。这些黑灰产业都成了犯罪分子的帮凶，并从中分红获利。
（二）养老诈骗概念的进一步厘定
常态化打击必须坚持法治引领，做到依法严惩，精准打击，营造风清气正、老人安心的社会环境，明晰养老诈骗的特点及其概念则是步入常态化治理前重要的基础性工作。由于养老诈骗是一系列针对老年人群体的子犯罪类型的统合性犯罪概念，因此对于其内涵与外延的界定既要满足简洁精炼足以概括本质的要求，又要与时俱进、与实践相统一。
刑法语境下的诈骗常指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取款额较大的公私财物的行为。使用欺骗的方式使对方产生某种认识错误或者维持利用被害人本身的认识错误，并使其基于这种认识错误处分财物，这是诈骗罪成立重要的构成要件和行为特质。而养老诈骗着眼于“骗”而不止于“骗”，刑法分则中的诈骗犯罪是养老诈骗最基本的内容，也构成了养老诈骗概念的基底。不过，养老诈骗对于诈骗的理解不止于此，它还同时打通了诈骗罪和刑法其他章节的壁垒，更为注重的是对“骗”这一行为情节的考察，而不完全要求非法占有主观目的和是否交付财产这样的行为特质，凡在养老领域能够对老年人行骗使其形成认识错误造成财产损失的罪名都被纳入到了专项行动的打击范围内。这也就解释了生产、销售、提供假药罪和非法吸收公众存款罪为什么同样被归诸于养老诈骗的打击范畴。
易言之，养老诈骗作为涉老诈骗的下位概念，承继了涉老诈骗的统合性，其外延要大于单一的诈骗类犯罪。在“两高”发布的典型案例中，还涉及非法吸收公众存款罪，生产、销售、提供假药罪等罪名，从中也可窥知实务机关对于养老诈骗的整体化理解和综合治理思维。当然，从字面意义和行为方式角度讲，养老诈骗和诈骗类犯罪具有天然的亲缘性，都具有骗的手段，只是不完全要求必须具备非法占有目的而已。因此，从养老诈骗和涉老诈骗、刑法语境下诈骗的联系和比较中，我们可以对养老诈骗这一统合性概念进行如下定义：以提供养老产品、服务、设施等为幌子，以欺诈手段侵害老年人合法财产权益的各类涉诈违法犯罪行为。
二、养老诈骗常态化治理应当遵循的基本原则
只有在法治框架下打击整治养老诈骗，才能更好适应人口老龄化与构建和谐社会的需要，实现政治效果、法律效果与社会效果的有机统一。具体而言，笔者认为，依法推进打击整治养老诈骗常态化应当遵循以下3方面的要求：
（一）坚持刑法谦抑性原则
谦抑性在现代刑法中发挥着越来越重要的作用，让社会治理在积极刑法观的浪潮下能够保留一隅之地，时刻提醒人们刑法系其他部门法的后盾法与保障法之地位。要将某行为纳入刑法调整范围，必须具备两个条件：一是该类行为必须具备严重的社会危害性；二是对该类行为适用刑罚不可避免。[7]立足于倡导矛盾纠纷多元化解机制和社会综合治理之现实国情，我们既要重视刑法在社会治理中不可或缺的地位，但又不能过分夸大刑法的功能。如果运用行政、民事或其他社会治理手段能够有效调整上述行为的，就没必要动用刑法。在打击整治养老诈骗专项行动中，适度强调依法严惩是理所当然，但依然要恪守刑法谦抑性原则。对于不具备较大社会危害性以及可以通过其他方式调整的行为，不能僵化理解专项行动的政策蕴含，强行启动刑事制裁。
特别需要注意的是，养老诈骗6类重点打击犯罪虽然包括以提供养老服务、投资养老项目、销售养老产品为名的犯罪，但不意味着国家支持养老事业产业发展、构建“十四五”养老事业高质量发展新格局的目标有所改变。要始终明确，此次专项行动真正的打击对象是以养老为名实施侵财诈骗行为的犯罪分子。同时，社会主义市场经济发展有其自身规律，养老产业要实现健康发展不能自外于市场浪潮。据此，笔者认为，养老诈骗常态化治理应至少注意以下两点：一是妥善处理法律介入与养老产业经济发展的关系，重视国家近期大力推动养老事业产业健康发展这一经济发展规划，在涉及某一类行为定性时，应当充分考虑司法介入给产业发展可能造成的影响，竭力排除给相关同类企业合法经营可能带来的消极因素；二是要理性看待法律尤其是刑法在解决养老纠纷时所发挥的作用，对于一般的预付款消费、医疗保健品推销等社会危害性不大的行为，如果依靠当事人私下沟通、消费者协会从旁协调，或者市场监督部门、民政部门、食药监部门监督管理能够解决，就没有必要也不应该作为养老诈骗从严打击，而应纳入各地专项行动办公室牵头延伸整顿治理的范围。
（二）坚守罪刑法定底线思维
罪刑法定是我国刑法第三条明确规定的基本原则。在打击整治养老诈骗专项行动中，认定某行为构成犯罪，必须以现行刑法具有明文规定为前提。具体到养老诈骗常态化治理而言，笔者认为，至少应当注意两点：第一，司法中对于具有较大社会危害性、但在刑法中没有明文规定为犯罪的行为，不得认定为犯罪。在依法严惩的政策指引下，司法机关往往更为侧重强调刑法的秩序维护机能，而忽视刑法的人权保障机能，以致难免会产生“政策加码”情绪，为维护社会秩序片面凸显刑法的严厉性和惩罚、威慑功能，甚至类推适用罪名将某种行为犯罪化。但是，“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”，[8]尽管专项行动强调要“尽快打掉一批养老诈骗犯罪团伙，严惩一批违法犯罪分子，集中解决一批群众反映强烈的养老领域涉诈问题”，也必须在刑法规定的范围内依法从严惩治。在实体法范畴，“从严”侧重表现在量刑而不是定罪上，它是指司法机关依法认定某行为构成犯罪后，在法定的量刑幅度范围内行使自由裁量权，在法定刑内适当从重处罚。
在养老诈骗常态化治理过程中，同样应遵循此一法治精神和底线思维的自洽逻辑。此外，即便符合犯罪构成，也并不必然被认定为犯罪，切不可为追求打击整治养老诈骗严厉的一面，而忽视刑法第十三条“但书”为情节显著轻微、危害不大的行为所预留的出罪路径。而且，有利于被告人的解释在罪刑法定原则下是被允许的，在处理养老诈骗案件时，如果关涉定罪量刑的情节与证据认定存疑，也应依循这一原则精神。
（三）正确把握专项行动方针与宽严相济基本刑事政策的关系
在实务中的确存在由于对养老诈骗概念的理解偏差，将养老诈骗等同于涉老诈骗、涉老犯罪，凡涉及老年被害人均纳入专项行动打击范围并一律入罪严惩的现象。这不仅曲解了养老诈骗的概念，同时还将一部分轻微违法不当纳入刑法的打击范围，不仅有违罪刑法定原则，也与宽严相济的基本刑事政策精神相悖。在养老诈骗案件中强调依法从严惩治，并非搁置宽严相济刑事政策，不能将两者截然对立。实际上，宽严相济刑事政策是指根据不同的社会形势、犯罪态势与犯罪的具体情况，对刑事犯罪在区别对待的基础上，科学、灵活地运用从宽和从严两种手段，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地实现法律效果和社会效果的统一。[9]而对养老诈骗案件的依法从严，正是宽严相济刑事政策的具体贯彻，是对其中从严手段的合理运用。同时，宽严相济刑事政策在养老诈骗案件中的贯彻也不能完全忽略从宽手段的运用，只有该严则严，当宽则宽，才是其应有之义。[10]
进言之，打击整治养老诈骗专项行动要求公检法司等成员单位协同作战，对特定的以养老为名侵害老年人合法权益的各类涉诈违法犯罪予以严厉打击，但并不排斥在量刑时根据行为人认罪悔罪情况、所采取的补救措施以及被害人谅解情况，依法从轻、减轻乃至免除处罚。全国打击整治养老诈骗专项行动部署会上突出强调，要全力追赃挽损，最大程度挽回受害群众的经济损失，最高人民检察院也提出将退赃退赔作为该类案件衡量被告人认罪认罚态度和开展认罪认罚工作给出量刑建议的考评因素。可见，专项行动不仅要求对影响老人幸福感、安全感的涉老诈骗予以严惩，同时也强调对配合行动目标，本人采取补救措施，主动退赔或家属代为退赔的予以宽缓处理。历史经验证明，“严打”虽可以在短期内收到明显成效，但并不能据此完全遏止犯罪，治理犯罪不能过分迷信“严打”类似的专项行动战役，而需要综合治理、久久为功，充分发挥好专项行动方针与基本刑事政策的作用，分化瓦解犯罪团伙，争取挽回更多群众的财产损失。[11]
三、养老诈骗常态化治理应当直面的难题
2022年4月以来，打击整治养老诈骗专项行动的开展在全国掀起了惩治养老诈骗违法犯罪的风雷，为期半年的行动在全社会形成了良好的示范效应，对于涉老犯罪的遏制和社会面整体向好都起到了积极的作用。然而，毋庸讳言的是，在专项行动中也暴露出一些问题，亦系养老诈骗常态化治理必须直面并亟待克服解决的难题。
（一）重视追赃挽损机制的构建与完善
坚决惩治养老诈骗是党心民心所向，在打击犯罪中彰显社会公平正义，是开展此次专项行动的一大考量。但只考虑打击的力度，此次专项行动尚难谓大获全胜，司法的温度同样是要重点考量的因素。因此，事关人民群众“钱袋子”的追赃挽损工作也就成了专项行动的题中之义，并被认为是此次专项行动的重中之重，直接影响着人民群众的司法满意度。[12]现阶段专项行动比较突出的问题和持续努力方向也正在于追赃挽损机制的进一步探索完善。日前召开的全国打击整治养老诈骗专项行动总结会上提到，自2022年4月专项行动开展以来全国共追赃挽损308亿余元，[13]既佐证了上文所提及养老诈骗涉众性强、涉案金额巨大的特点，也说明追赃挽损工作大有可为。
无论是“两高”发布的典型案例，还是地方司法机关发布的案例，均表明退赔比例能达到40%已属难得，超过50%的更是凤毛麟角。这意味着相当一部分案件面临案结事未了的尴尬局面，主要问题也正是在于追赃挽损的开展不利，按照法定清偿顺序依然有大量集资参与人无法得到满意的退赔，容易激化社会矛盾形成群体性事件。因此，必须以最大限度帮助被害人挽回损失为原则，形成一个常态化的追赃挽损机制。从一些对外披露的案件来看，追赃挽损的工作难度很大程度来源于犯罪嫌疑人的抗拒不配合，涉案资金被多渠道转移、藏匿，基层部门较为缺乏处理这一问题的成熟经验和可行机制。对此，可采取的对策包括两类：一是作用于犯罪嫌疑人，动员其主动退赃的攻心之策；二是针对涉案资金财产所采取的挽损措施。[14]
以往追赃挽损工作的效果不佳，一大原因是没有完全调动起犯罪嫌疑人退赃退赔的积极性，犯罪嫌疑人和国家机关长期处于对立紧张的关系状态。为此，有必要针对犯罪嫌疑人，将追赃挽损与认罪认罚从宽制度有机结合，灵活掌握宽严相济刑事政策和少捕慎诉精神。一方面，检察机关要将积极配合调查、主动退赃退赔、认罪认罚作为养老诈骗犯罪案件犯罪嫌疑人量刑情节和认罪态度的重点考察内容，发挥自身在刑事诉讼中居中调节作用和量刑建议权，做好与行为人及其家属、辩护人的充分沟通，强化释法说理和法治教育转化。对于能够积极配合追赃挽损工作开展的涉案人员，可依法作出不批捕、不起诉、建议缓刑等从宽处理建议。在参与人数较多的养老诈骗团伙案件办理中，充分利用认罪认罚等制度资源，进一步分化瓦解养老诈骗犯罪团伙，打破所谓“攻守同盟”，推动主犯、从犯交代资金流向、藏匿地点，主动争取宽缓处理。另一方面，对于拒不配合追赃挽损，消极执行法院生效裁决的，依法采取刑事拘留、逮捕或者建议实刑等措施强化威慑。
针对涉案资金财产，力求主动出击、重点分明，强化公检法机关在刑事诉讼全过程中的衔接配合，将追赃挽损贯穿到刑事诉讼的各环节，把工作做到前面，及早掌握资金的具体流向。在侦查阶段，检察机关必要情况下可以提前介入，以进一步引导侦查方向，收集关键证据，摸底了解涉案资金财产的基本状况，并对涉案资金财产迅速采取查封、扣押、冻结措施，提前将资金纳入管控。在审查逮捕、审查起诉阶段，要严把证据关、事实关，对证据进行全面细致的审查认定，精准确定犯罪数额和涉案资产的具体归属，以引导侦查机关取证和追缴涉案财物。在执行阶段，要注意审查判决、裁定的财产性判项，对于可能遗漏的责令退赔被害人损失和未追缴违法所得的情况，法院应及时作出裁定自行修改，或者由检察机关提起抗诉纠正问题，确保各方面达成合力最大限度挽回被害人损失。此外，还可由公检法司机关在区域内共同设立刑事案件赔偿保证金提存专门账户，参考设置刑事案件赔偿保证金提存制度，充分贯彻将退赃挽损贯穿办案全程的精神要义，进一步保障被害人损失得到基本赔偿。如犯罪嫌疑人在刑事诉讼的任一阶段表达赔偿意愿，且能按照法定标准或略高于法定标准将赔偿保证金存入专门账户，即便不能完全满足被害方的诉求，在执行阶段同样有机会获得司法机关的减刑、假释。
（二）注重破解“以房养老”案件被害人权益保护难题
刑民交叉是养老诈骗犯罪的一大特色，在刑事法律关系之外，被害人往往还与犯罪嫌疑人、案外第三人间存在错综复杂的民事法律关系，这一点在“以房养老”骗局中表现得尤为明显。正规的“以房养老”是近年来在养老需求日益多样背景下国家提倡的养老新选择，又称“老年人住房反向抵押养老保险”，实质上是一种商业养老保险业务，由老年人直接和金融机构签订保险合同，把借来的钱放在有国家金融机构牌照的公共账户内，在老年人将住房反向抵押给保险公司后每月领取一定数额的养老保险金，房子的所有权始终归老人所有，老人身故后保险公司方可处置房屋。而养老诈骗中所谓“以房养老”则是对这一国家养老政策的全然歪曲，具体表现为将“以房养老”包装为投资理财产品，并许以高额投资回报，要求老年人与放贷人签订房屋抵押贷款合同，以高额利息向小贷公司或其他个人抵押贷款，将借来的钱转入公司或个人账户，虽然公司声称代替老年人向放贷人还本付息，但资金安全根本无法保证，一旦公司资金链断裂无法支付利息或者犯罪分子卷款潜逃，老年人就会因没有按时还款面临违约，进而失去房产，房财两空。
在依法追究养老诈骗行为人刑事责任的同时，如何破除多份合同的迷障，切实维护老年人的合法权益，妥善处理被害人被骗抵押的房屋权属，历来是实务中比较棘手的问题。这就要求裁判者在审理刑事案件时兼具民法思维，面对“以房养老”类刑事案件中房屋所有人、中介机构、出资方之间由于借款合同、抵押合同、委托合同、代为还款合同、养老服务协议等复杂的合同架构而生的多重民事法律关系，抓住“名”与“实”的关系，贯彻穿透式审判理念，结合证据链拨开迷雾，透过现象看清“套路贷”的本质，“抵押——借贷——理财”，立足于民法典中有关合同无效、可撤销的法律规定，认定中介机构与出资方存在恶意串通合同无效，或者以欺诈方式订立的合同可撤销，或者老年人不具备交易意思表示而合同不成立等，主张房屋抵押合同无效或者在涉案房屋已被拍卖后，根据合同相对性原理判令犯罪行为人向被害人优先清偿，弥补被害人的财产损失。
（三）明确民事欺诈与刑事诈骗的界分标准
此次专项行动的一大特色是对养老领域涉老欺诈的综合治理，从打击相关违法犯罪延伸到涉老权益问题的风险化解，坚持依法严惩的主基调，达到打早打小、以查处促规范的目的。然而，实践中最大的不确定性还是来源于民事欺诈和刑事诈骗的界分，因为二者在主、客观方面的确具有诸多相似之处。实践中始终有观点将两者视为非此即彼的关系，庭审中也时有围绕民事欺诈抑或诈骗罪争执不休的现象，背后的逻辑实际上是将民法与刑法的关系作了对立化的理解。对此，有学者认为，民事欺诈与刑事诈骗的区别在于社会危害程度的深浅，在民事违法的基础上同时满足诈骗罪构成要件的，就已经迈入刑法的调整范围。也有学者提出，要从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果3个方面综合考量，刑事诈骗是整体或全部事实的欺骗，达到了使他人产生错误并处分财物的程度，且以非法占有为目的。[15]
笔者认为，某些违法行为在民事法律中被否定的同时，若具备足够的社会危害性，满足了刑法中具体犯罪的构成要件时，还可能被评价为犯罪行为。民事欺诈行为同样如此，不能将它与刑事诈骗截然对立。在此基础上，可以从欺骗行为和欺骗目的两方面综合把握是否具备刑事诈骗犯罪的具体构成特征。从欺骗行为的角度说，民事欺诈的行为人采取欺骗手段旨在促成交易，即就交易的次要事项通过虚构事实或者隐瞒真相的欺诈方式，增加被害人的信赖或者减少被害人的担忧，从而促成双方的交易行为，而不是希望通过上述手段直接侵占被害人的财物；而且，诈欺行为造成的是认知偏差，被害人并没有受到完全的蒙蔽并产生交付财物的认识错误，只是在处分财产时会作为参照因素而非直接原因。而在刑事诈骗中，行为人虚构了足以使被害人处分财物的重要事实或者基础信息，虚构的事实或者隐瞒的真相直接针对的是财产，被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构事实或者隐瞒真相所产生的认识错误，这种认识错误为人所利用，交易形同虚设。从欺骗目的之角度说，则是以主观上具有非法占有目的为必要。而判断行为人是否具有非法占有之目的，无疑是办理养老诈骗案件的重点难点也是核心环节，需要依据主客观相统一的原则来具体分析。“两高”发布的12个典型案例为此提供了一定的路径指引，在行为人反复辩解不具有非法占有目的时，通过外显的客观行为循序渐进地推断行为人当时的主观意图更为可靠。具体而言，可以遵循以下“五步走”路径来逐一检验认定诈骗故意和非法占有目的：一是考察比较约定履行事项与行为人客观履约能力的关系，客观履约能力以缔约时为准，是能够履行还是自始就不具备相应能力。二是考察行为人在案发前后的履约行为，事前是否积极为履约创造条件，事中是否有主动履约，事后是否尽到告知义务、采取补救措施。三是考察涉案财物的处理，对财物是否有隐匿转移、个人挥霍、偿还债务或用于犯罪等都可在客观上进一步佐证。四是考察行为人未履约原因，是主观原因不想还是客观原因不能如不可抗力因素。五是考察行为人事后态度。因个人原因未履约，不通知对方，不采取补救措施，反而表现出不解释、不负责任的态度，则在主观上也具备非法占有的嫌疑，据此进一步结合以欺骗内容、欺骗程度、欺骗结果为核心的客观欺骗行为，综合考量与判断民事欺诈与刑事诈骗之间的界限。
（四）聚焦养老诈骗中犯罪集团及单位犯罪的司法认定
近来养老诈骗犯罪中呈现犯罪团伙化、手段智能化、分工精细化、犯罪跨区域化的新特点。如何认定犯罪集团与单位犯罪，也是养老诈骗常态化治理过程中需要解决的问题。
刑法第二十六条规定，3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。这一条文相对抽象，实践中一般具象地从3个方面来把握，即主体的多数性、成立目的的犯罪性、一定程度的组织性。具体到养老诈骗犯罪，对于犯罪集团的认定同样有以下3点需要注意：其一，二人共同犯罪的，即使在其他特征上与犯罪集团相似，也不能构成犯罪集团，三人是法律规定的构成犯罪集团最低底数，这也是其有别于一般共同犯罪的特点；其二，与其他非法组织或落后组织不同，犯罪集团成立的目的主观上是实施养老诈骗犯罪或者其他类型的犯罪，犯罪的目的性可以通过口头或者书面约定，也可以是在共同犯罪过程中逐步形成的，不必然要求具有书面性的纲领，也不要求在实际中反复多次实施养老诈骗犯罪或其他犯罪；其三，成员相对固定，内部有划分等级秩序，成员之间存在领导和被领导的关系，有首要分子、骨干分子，也有一般成员，首要分子组织、领导、指挥其他成员进行犯罪活动，联系相对紧密，还可能拥有类似于“帮规”“家法”的内部规定，来调整约束集团内成员的行动和奖惩。实践中，要结合各被告人在养老诈骗犯罪中的地位、作用、获利情况、参与时间、主观明知程度等因素，全面考量评价，依法准确区分主从犯。
同时，养老诈骗犯罪往往还会涉及单位犯罪，其重灾区主要在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两大罪名上。判断罪责能否归因于单位或者单位能否免责，要从主体适格、单位意志、单位行为、利益归属4个维度考量，对单位犯罪进行要件分解，从而厘清集资诈骗罪的单位犯罪与以单位名义实施个人犯罪的界限：其一，在适格主体上，单位犯罪中的“单位”除了刑法条文中抽象规定的公司、企业、事业单位、机关、团体外，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》还作了进一步列明，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，实质上扩充了“单位”的外延。其二，就单位意志来说，要通过一定的决策程序体现单位整体意志，且决策为单位多数人或全部成员的整体利益出发，以多数人名义犯罪而违法所得为少数人或领导层私分的，不能作为单位犯罪来处理。其三，就单位行为而言，个人为进行养老诈骗违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不能认定为单位犯罪。其四，在利益归属上，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，也只能依法追究有关自然人的刑事责任，如成立某某养老保险公司，借用养老公司名义作为吸收公众资金的外壳或将违法吸收资金据为己有的，都不能作为单位犯罪来处理。[16]
【注释】
作者单位：北京师范大学
*作者系北京师范大学法学院教授、博士生导师。
本文系最高人民法院司法研究重大课题“赌博犯罪司法适用问题研究”（项目号：ZGFYZDKT202208-01）的阶段性成果。
[1]“国家卫健委：2035年左右60岁及以上老年人口将破4亿”，载https://baijiahao.baidu.com/s?id=1744483713157406261&wfr=spider
&for=pc,2022年9月20日访问。
[2]董凡超、鲍静：“开展打击整治养老诈骗专项行动切实维护老年人合法权益”，载2022年4月11日《法治日报》。
[3]李阳：“全面总结专项行动成效经验常态化推进打击整治工作更好维护老年人合法权益”，载2022年9月27日《人民法院报》。
[4]李海洋：“最高检发布打击整治养老诈骗犯罪典型案例”，载2022年6月28日《中国商报》。
[5]孙航：“重点打击六类养老诈骗犯罪依法维护老年人合法权益——最高法刑三庭负责人就发布人民法院重点打击六类养老诈骗犯罪典型案例答记者问”，载2022年8月25日《人民法院报》。
[6]“个人信息泄露招来‘花式’骗局266名老年人中招”，载https://baijiahao.baidu.com/s?id=1692627962944985225&wfr=spider&for
=pc,2022年9月24日访问。
[7]陈兴良：《刑法哲学》（第2版），中国人民大学出版社2015年版，第8页。
[8]陈兴良：“刑事政策视野中的刑罚结构调整”，载《法学研究》1998年第6期。
[9]高铭暄：“宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用”，载《法学杂志》2007年第1期。
[10]马克昌：“宽严相济刑事政策刍议”，载《人民检察》2006年第19期。
[11]陈兴良：“宽严相济刑事政策研究”，载《法学杂志》2006年第1期。
[12]杨文明：“维护老年人权益守好养老‘钱袋子'”，载2022年9月5日《人民日报》。
[13]谢俊思：“采取更有力措施常态化打击整治养老诈骗”，载2022年9月26日《人民公安报》。
[14]王春：“犯罪场理论视域下养老诈骗犯罪打防策略研究”，载《公安教育》2022年第8期。
[15]陈兴良：“民事欺诈和刑事欺诈的界分”，载《法治现代化研究》2019年第3卷。
[16]姜昕、张晓津、阴建峰等：“养老诈骗犯罪惩治难题及破解”，载《人民检察》2022年第13期。
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